上訴人（原審被告）：三精女子?？漆t(yī)院，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)果戈里大街60號。
主要負責人：劉占濱，該單位總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王程，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，該公司員工，住黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)中和街45號4單元201室。
被上訴人（原審原告）：劉某某，住黑龍江省哈爾濱市道里區(qū)。
委托訴訟代理人：朱東偉，黑龍江鼎鐸律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：哈藥集團三精醫(yī)院投資管理有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)衡山路34號。
法定代表人：李延九，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馬濱秀，住黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)。
原審第三人：哈爾濱凱佳德企業(yè)管理有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市經(jīng)開區(qū)南崗集中區(qū)漢水路128號漢水嘉園C棟1單元14層1號。
法定代表人：李生濱，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙鳳英，住黑龍江省拜泉縣。

上訴人三精女子?？漆t(yī)院（以下簡稱三精醫(yī)院）因與被上訴人劉某某、哈藥集團三精醫(yī)院投資管理有限公司（以下簡稱三精公司）、原審第三人哈爾濱凱佳德企業(yè)管理有限公司（以下簡稱凱佳德公司）勞動爭議糾紛一案，不服黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)人民法院（2016）黑0108民初878號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月15日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人三精醫(yī)院的委托訴訟代理人王程、被上訴人劉某某的委托訴訟代理人朱東偉、三精公司的委托訴訟代理人馬濱秀、凱佳德公司的委托訴訟代理人趙鳳英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
三精醫(yī)院上訴請求：撤銷一審判決第一、二、三項，發(fā)回原審法院重審。事實和理由：一、“勞動者于2015年6月離崗，至今未與三精公司解除勞動關(guān)系，處于待工狀態(tài)近一年，僅發(fā)放基礎(chǔ)工資無績效工資，后發(fā)放最低生活保障工資，2015年12月至今沒有發(fā)放工資，此階段所得收入不能正確反映勞動者的正常勞動價值，因此不應作為計算經(jīng)濟補償月工資的依據(jù)，應以勞動者離崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應發(fā)工資數(shù)額作為計算經(jīng)濟補償月工資標準的依據(jù)?！鄙鲜稣J定違反《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定，按照該規(guī)定，計算經(jīng)濟補償月工資標準的前提條件是勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，而一審判決確定的勞動合同解除時間是自一審判決生效之日起，因此經(jīng)濟補償金計算應從一審判決生效之日前十二個月開始計算，而不應以2015年6月離崗前十二個月平均工資計算。一審判決認定2015年12月至今沒有發(fā)放工資，該階段不應作為經(jīng)濟補償金計算依據(jù)系對法律擴大解釋，應屬無效。二、三精醫(yī)院未與劉某某建立勞動關(guān)系，至今劉某某與第三人存在勞動關(guān)系，一審判決僅確認派遣協(xié)議無效而未判決勞動關(guān)系無效。
劉某某辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。第一，本案中待崗后發(fā)放的工資屬于待崗生活費范疇，勞動者未提供勞動，與勞動報酬有本質(zhì)區(qū)別，不能作為計算經(jīng)濟補償金依據(jù)。第二，待崗生活費為標準計算解除勞動合同經(jīng)濟補償金顯失公平。第三，關(guān)于解除勞動合同時間，依據(jù)《勞動合同法》第五十條規(guī)定，本案需要通過勞動訴訟方式解除勞動關(guān)系系因為三精醫(yī)院不同意勞動者以不能提供勞動條件為由解除勞動合同。
三精公司辯稱，同意三精醫(yī)院上訴意見。
凱佳德公司述稱，用工單位和勞務派遣公司違反關(guān)于“三性”原則并不影響派遣協(xié)議和勞動合同效力，派遣單位、用工單位違反上述管理規(guī)定的，應當由勞動部門進行行政處罰，一審判決認定三精醫(yī)院與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議無效屬適用法律錯誤。凱佳德公司無任何過錯，不應承擔連帶責任。
劉某某向一審法院起訴請求:1.認定劉某某與三精醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系；2.解除劉某某與三精醫(yī)院之間勞動關(guān)系；3.三精醫(yī)院支付經(jīng)濟補償金47902元。
一審法院認定事實:三精醫(yī)院是三精公司設(shè)立的非盈利性醫(yī)療機構(gòu)，具備獨立法人資格。劉某某于2006年12月入職三精醫(yī)院，崗位為客服主管，入職后未簽訂書面勞動合同。劉某某于2011年1月1日與哈爾濱宜擇勞務派遣有限公司簽訂勞動合同，合同期限至2012年12月31日；于2012年8月10日與哈爾濱聯(lián)合智業(yè)企業(yè)管理有限公司簽訂勞動合同，合同期限至2014年8月9日；于2014年8月1日與凱佳德公司簽訂勞動合同，合同期限至2016年7月31日。劉某某與以上幾家公司簽訂勞動合同的期間，一直在三精醫(yī)院任原職，三精醫(yī)院與以上幾家公司簽訂勞務派遣協(xié)議，以勞務派遣的方式用工，每月工資由三精醫(yī)院轉(zhuǎn)至凱佳德公司賬戶，由凱佳德公司發(fā)放到劉某某工資卡內(nèi)。2015年6月，三精醫(yī)院停業(yè)，同時劉某某離開工作崗位待崗，2015年12月份后停發(fā)工資，各項社會保險至庭審時正常繳納，劉某某與凱佳德公司之間勞動合同關(guān)系未解除。劉某某的離職前工資發(fā)放情況如下：2014年7月4710.90元、8月4263.10元、9月4337.60元、10月3117.60元、11月4272.53元、12月3717.60元、2015年1月2185.60元、2月3167.50元、3月4328.70元、4月3970.99元、5月3826.90元、6月1700元、7月1700元、8月1700元、9月1700元、10月1565.15元、11月1480元、12月至庭審時未發(fā)放工資。三精醫(yī)院2015年2月向劉某某發(fā)放2014年度獎金6000元。劉某某2016年1月14日以三精公司為被申請人向哈爾濱市平房區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，審理過程中，三精公司申請追加凱佳德公司為第三人參與仲裁。仲裁委員會于2016年3月18日作出哈平勞人仲字[2016]第111-2號《仲裁裁決書》，裁決劉某某與三精公司之間成立事實勞動關(guān)系，解除雙方勞動關(guān)系，三精公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金26786.01元。劉某某不服仲裁裁決起訴至該院，在一審中，劉某某申請追加三精醫(yī)院為本案共同被告。庭審過程中，劉某某申請凍結(jié)三精醫(yī)院存款47902元，一審法院裁定予以準許。一審法院認為，根據(jù)各方當事人的訴辯主張，本案爭議焦點為：1、三精醫(yī)院與劉某某是否存在勞動關(guān)系；2、劉某某主張與三精醫(yī)院解除勞動合同，三精醫(yī)院是否應給付劉某某經(jīng)濟補償金；3、劉某某主張經(jīng)濟補償金的數(shù)額是否合理。關(guān)于三精醫(yī)院與劉某某是否存在勞動關(guān)系的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。參照勞動和社會保障部《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！眲⒛衬撑c勞社公司簽訂勞動合同前，由三精醫(yī)院招聘，在三精醫(yī)院工作，受三精醫(yī)院管理，由三精醫(yī)院發(fā)放勞動報酬，與勞社公司簽訂勞動合同，仍在三精醫(yī)院任原職務，未與三精醫(yī)院解除勞動合同，亦未接受過勞社公司的管理和監(jiān)督，故劉某某與三精醫(yī)院成立事實勞動關(guān)系，且至訴訟時未解除勞動關(guān)系。三精醫(yī)院命劉某某與派遣公司簽訂勞動合同，讓劉某某以派遣員工的名義繼續(xù)在三精醫(yī)院從事勞動，將其應對勞動者承擔的責任轉(zhuǎn)嫁給派遣單位，三精醫(yī)院變成為與勞動者沒有法律關(guān)系的第三方，這種行為實際上是一種借用勞動派遣名義、逃避法律責任的“逆向派遣”，且三精醫(yī)院超過法定派遣用工比例用工，劉某某等人的工作崗位亦不屬于勞動合同法規(guī)定“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位，三精醫(yī)院與凱佳德公司的派遣協(xié)議無效。三精公司雖為三精醫(yī)院的管理單位，但三精醫(yī)院系獨立法人，有自主用人資格，能夠獨立承擔責任，劉某某與三精公司不存在勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定的情形，故三精公司與劉某某不存在勞動關(guān)系。原勞動仲裁中未追加三精醫(yī)院為共同訴訟當事人，遺漏了必要的主體，劉某某在訴訟階段要求追加，并主張由三精醫(yī)院承擔責任符合法律規(guī)定。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第六條的規(guī)定：“當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當一并處理?！惫收J定劉某某與三精醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系。關(guān)于劉某某主張與三精醫(yī)院解除勞動合同，三精醫(yī)院是否應給付劉某某經(jīng)濟補償金的問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定，“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的……”第四十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；……”可以提出解除雙方勞動關(guān)系并要求經(jīng)濟補償金。另依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的。……”2015年6月三精醫(yī)院停業(yè)后，未能向待崗員工提供正常履行勞動合同的勞動條件。且三精醫(yī)院2015年6月停業(yè)至本案審理時已近一年時間，尚未選址遷建，自2015年12月份起停發(fā)待崗員工工資至今。故劉某某訴請與三精醫(yī)院解除勞動關(guān)系，由三精醫(yī)院給付經(jīng)濟補償金的訴請予以支持。關(guān)于劉某某主張經(jīng)濟補償金的數(shù)額是否合理的問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條的規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”本案中，勞動者于2015年6月離崗，至今未與三精醫(yī)院解除勞動關(guān)系，處于待工狀態(tài)已經(jīng)近一年，此一年中部分月份三精公司向勞動者發(fā)放基本工資，未發(fā)放績效工資，后三精公司向勞動者發(fā)放最低保障工資，2015年12月至今，三精公司未向勞動者發(fā)放工資，解除勞動合同前12個月平均工資，不能正確反映勞動者的正常勞動價值，因此不應作為計算經(jīng)濟補償月工資的依據(jù)，應以勞動者離崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應發(fā)工資收入作為計算經(jīng)濟補償月工資依據(jù)。另三精醫(yī)院2015年2月向劉某某發(fā)放2014年度獎金6000元，根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條的規(guī)定，獎金也應屬于工資的一部分，應計入計算經(jīng)濟補償金的基數(shù)范圍內(nèi)。但作為年度獎金，2014年1月至6月份部分應予扣除，余3000元獎金應作為2014年7月至12月工資的組成部分予以計算，故劉某某離崗前12個月的平均工資為3883.25元。劉某某自2006年4月入職三精醫(yī)院至起訴時止，工作10.5年，故支持劉某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金為40774.13元。判決：一、劉某某與三精醫(yī)院之間存在事實勞動關(guān)系；二、自本判決生效之日起解除劉某某與三精醫(yī)院之間勞動關(guān)系；三、三精醫(yī)院給付劉某某解除勞動關(guān)系補償金40774.13元，此款自本判決生效之日起十日內(nèi)給付；四、駁回劉某某的其他訴訟請求。案件受理費10元，由三精醫(yī)院負擔；保全費499元，由劉某某負擔74元，三精醫(yī)院負擔425元。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。
本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，關(guān)于劉某某經(jīng)濟補償金計算方式是否合理的問題。三精醫(yī)院上訴主張應以一審法院判決解除雙方勞動關(guān)系時前十二個月平均工資作為計算經(jīng)濟補償金的依據(jù)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）第三十八條第一款第一項規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；”，勞動合同法第四十七條關(guān)于“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資?！钡囊?guī)定，2015年6月三精女子?？漆t(yī)院停業(yè)，其未能向勞動者提供履行勞動合同所需的勞動條件，勞動者可以解除勞動合同。同時參考《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十一條規(guī)定：“本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資?！钡囊?guī)定，2015年6月起至本案一審訴訟時，三精醫(yī)院已未能正常生產(chǎn)經(jīng)營，此階段的工資數(shù)額并不能真實地反映劉某某提供勞動的價值，故不應以此階段發(fā)放的待崗工資數(shù)額作為計算劉某某應得經(jīng)濟補償金的依據(jù)，而應以劉某某待崗前12個月（2014年7月至2015年6月）的應得工資收入作為計算經(jīng)濟補償金的依據(jù)。三精醫(yī)院此項上訴主張缺乏法律依據(jù)，不予支持。一審法院參照三精醫(yī)院正常經(jīng)營情況下的工資標準計算經(jīng)濟補償金數(shù)額符合法律規(guī)定，予以維持。
關(guān)于三精醫(yī)院上訴主張一審法院僅認定勞務派遣協(xié)議無效而未判決勞務派遣公司與劉某某勞動關(guān)系無效的問題。三精醫(yī)院采取“逆向派遣”方式來規(guī)避法律責任，一審判決認定劉某某與三精醫(yī)院存在事實勞動關(guān)系適用法律正確。三精醫(yī)院與凱佳德公司簽訂的勞務派遣協(xié)議違反勞動法相關(guān)立法精神，亦損害勞動者合法權(quán)益，且劉某某由三精醫(yī)院招聘并一直在三精醫(yī)院工作，并未接受過凱佳德公司的管理和監(jiān)督，未與凱佳德公司建立勞動關(guān)系，因凱佳德公司與劉某某間并不存在勞動關(guān)系，故對于不存在的勞動關(guān)系亦無認定無效和解除之必要。三精醫(yī)院此項上訴請求無法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，三精醫(yī)院的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人三精女子?？漆t(yī)院負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉松江 審　判　員　　劉炳柏 代理審判員　　王桂玲

書記員：徐翀