湖北省宜昌市中級人民法院
行政判決書
（2000）宜中行終字第28號
上訴人（原審原告）宜昌市婦幼保健院（以下簡稱市婦幼保健院），住所地宜昌市夷陵路118號。
法定代表人姚昌本，該院院長。
委托代理人張培，該院副院長。
委托代理人江興魁，湖北西陵律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）宜昌市工商行政管理局（以下簡稱市工商局），住所地宜昌市果園二路8號。
法定代表人王勇，該局局長。
委托代理人蔡異新，該局案審科副科長。
委托代理人彭光耀，湖北前鋒律師事務所律師。
上訴人市婦幼保健院因工商行政處罰一案，不服西陵區(qū)人民法院（2000）西行初字第11號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2000年9月26日公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人張培、江興魁，被上訴人的委托代理人蔡異新、彭光耀到庭參加訴訟、本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院根據(jù)被告的舉證并經庭審質證認定，1998年11月至1999年8月，原告在藥品采購活動中，先后收受宜昌市醫(yī)藥公司等10家藥品經銷企業(yè)按照藥品價格的一定比例給付的捐贈款25筆，空調一臺（價值人民幣3800元），兩項共計人民幣58721.58元，分別計入了該院財務帳的其他收入科目和固定資產科目中。1999年11月，被告在對原告單位的藥品購銷活動進行檢查時，發(fā)現(xiàn)原告上述行為有違《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）的有關規(guī)定，通過立案、調查，于2000年2月1日，向原告送達了《行政處罰決定告知書》，原告在法定期間內未行使陳述、申辯權。同年2月11日，被告以原告的上述行為違反了《反法》第八條第一款，國家工商局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第二條第一款、第四條之規(guī)定，屬不正當競爭行為，根據(jù)《反法》第二十二條，對原告作出罰款10000元人民幣的行政處罰決定，原告不服，提起訴訟。原審法院審理認為，原告單位性質雖屬金額撥款的公益衛(wèi)生事業(yè)單位，但從其日常業(yè)務活動看，其提供服務或購銷藥品都是有償?shù)?，因此原告采購藥品的行為應是一種商品經營行為。另《反法》第八條第一款中的“對方單位或者個人”和國家工商局《暫行規(guī)定》第四條中的“任何單位或者個人”都非專指經營者，原告作為事業(yè)法人單位不例外。因此，原告稱其不屬《反法》調整對象的理由不成立；原告在藥品采購活動中收受藥品經銷企業(yè)給付的捐贈款物，雖然入了該單位的財務帳，但未在依法設立的反映其生產經營活動或行政事業(yè)經費收支的財務帳上，按照財務會計制度明確如實記載，即未沖減購藥成本。因此，原告的行為應屬帳外暗中收受回扣的行為，其訴稱是一種明示折扣行為的理由也不能成立；被告的行政處罰決定書未按《行政處罰法》的有關規(guī)定載明據(jù)以認定原告違法行為的事實證據(jù)，系被告處罰決定書的制作不夠規(guī)范，內容欠完備，但尚不構成違反法定程序。被告作出的行政處罰決定認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序故判決維持被告作出的宜市工商處字（2000）027號處罰決定。
上訴人市婦幼保健院上訴稱，上訴人是提供醫(yī)療保健服務的金額撥款的衛(wèi)生事業(yè)單位，從事非管利性的公益事業(yè)，其效益是彌補財政撥款不足，為社會提供的是醫(yī)療服務手段，而不是變相買賣藥品。原判認定上訴人是《反法》調整的經營者，這是錯誤地適用了法律，并對事實認定不清；上訴人收受的捐贈款、物均入了本單位的財務帳，因此上訴人接受捐贈的行為應是明示折扣行為，原判將該行為認定帳外暗中收受回扣的行為是與其對回扣和折扣的認定是相互予盾的；原判對被上訴人的處罰決定書符合法定程序的認定是相互矛盾的；原判對被上訴人的處罰決定書符合法定程序的認定不當。其一方面認定該處罰決定書制作不夠規(guī)范、內容欠完備，一方面又認定尚不違反法定程序，其認定前后矛盾；被上訴人的行政處罰未適用聽證程序沒有依據(jù)，且其處罰決定，自罰自收，公然違反了《行政處罰法》和有關規(guī)章的規(guī)定。請求二審法院撤銷一審判決，改判撤銷被上訴人作出的行政處罰決定。
被上訴人市工商局答辯稱，上訴人雖說是事業(yè)法人，但其購銷藥品的行為都是有償?shù)?，實際上是一種商品經營行為，因此，上訴人符合《反法》第二條第三款所界定的“經營者”的范圍，屬于《反法》調整的對象。另《反法》第八條第一款所規(guī)定的“對方單位或者個人”和國家工商局《暫行規(guī)定》第四條所規(guī)定的“任何單位或者個人”都非專指經營者，上訴人作為事業(yè)單位法人應不例外；上訴人收受藥品經銷企業(yè)捐贈的款、物沒有沖減購藥成本，而是記入其他收入和固定資產科目，其行為已喪失了折扣的本來面目，變成了回扣，故上訴人的行為應屬于帳外暗中收受回扣的商業(yè)賄賂行為；被上訴人的處罰嚴格履行了行政處罰的程序，且制作的處罰決定書所包括的內容符合《行政處罰法》第三十九條之規(guī)定，并不存在程序違法的問題；國家工商局《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第六條第三項規(guī)定，“對法人或者其他組織處以五萬元以上罰款”，“應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”。被上訴人對上訴人所處罰款為一萬元，顯然不需適用聽證程序；被上訴人的處罰決定書所告知的帳號是省工商局認可的罰沒帳號，沒有違反《行政處罰法》所要求的罰繳兩條線的規(guī)定。一審判決認定的事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
原審被告向原審法院提供的證據(jù)材料有：1、市工商局2000年1月11日作出的宜市工商處字[2000]027號處罰決定書及送達回證。2、市工商局2000年2月1日作出的行政處罰告知書及其送達回證。3、市工商局99年11月3日填報的立案審批表。4、市工商局99年11月16日作出的《關于宜昌市婦幼保健院商業(yè)賄賂行為一案的調查終結報告》（附市婦幼保健院收受捐贈明細表）；5、市工商局99年11月2日、11月8日、11月9日分別對市婦幼保健院吳慶鄂、張培、曹敏、王永青的詢問筆錄各一份。6、市婦幼保健院98年、99年其他收入帳。7、市婦幼保健院收受捐贈記錄帳憑證和收款收據(jù)票樣。8、宜昌市三峽制藥廠經營部藥品銷售發(fā)票票樣。9、《中華人民共和國反不正當競爭法》。10、《湖北省反不正當競爭條例》。11、國家工商局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。12、湖北省工商局98年10月19日對《關于醫(yī)院是否屬<反不正當競爭法>調整主體等問題的請示》的批復。13、國家工商局、衛(wèi)生部、國家醫(yī)藥管理局、國家醫(yī)藥管理局、國務院糾正行業(yè)不正之風辦公室聯(lián)合頒發(fā)的工商公字[1996]第127號文、工商公字[1997]第91號文、工商公字[1998]第66號文。14、國務院辦公廳國辦法[1999]75號文。
原審原告向原審法院提供的證據(jù)材料有：1、市婦幼保健院辦理的事業(yè)單位法人登記證。2、中共中央、國務院1997年1月15日發(fā)布的《關于衛(wèi)生改革與發(fā)展的決定》。3、市婦幼保健院收受捐贈的收款收據(jù)、銀行現(xiàn)金送單存票樣一組。4、市婦幼保健院收受捐贈明細。5、宜昌市紅十字會關于捐贈藥品給市婦幼保健院的證明。6、宜昌市紅十字會辦理的社團法人登記證。7、《湖北省實施<中華人民共和國紅十字會法>辦法》。
上述證據(jù)均已隨案移送本院。
在二審中，經本院要求，被上訴人補充提交的證據(jù)材料有：1、99年1月1日市婦幼保健院分別與宜昌市三峽制藥廠經營部等藥品經銷企業(yè)簽訂的供貨協(xié)議書樣本（共5份）。2、市婦幼保健院醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證。3、99年10月20日市婦幼保健院所作的糾正醫(yī)藥購銷中不正之風的自查自糾報告。4、市婦幼保健院99年8月30日填報的《1998年以來藥械購銷折扣自查自糾情況登記表》。（上述證據(jù)在一審中已經庭審質證，但未向一審法庭提交）5、國家工商局《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》。
上訴人在二審中提供的證據(jù)材料有：1、衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、財政部、國家發(fā)展計劃委員會2000年7月18日印發(fā)的《關于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構分類管理的實施意見》。2、2000年7月18日市婦幼保健院向市財政局提交的《關于藥品折扣（捐贈）收入賬務處理的請示》及市財政局2000年8月11日對該請示的復函。3、財政部衛(wèi)生部頒發(fā)的《醫(yī)院會計制度》、《醫(yī)院財務制度》。4、財政部頒發(fā)的《事業(yè)單位會計制度》、《事業(yè)單位財務規(guī)則》。5、99年3月10日湖北省財政廳、衛(wèi)生廳印發(fā)的《關于醫(yī)療衛(wèi)生單位執(zhí)行新會計制度有關規(guī)定的通知》。6、湖北省衛(wèi)生廳99年10月19日印發(fā)的《關于加強醫(yī)療收費和藥品購銷管理工作的通知》。7、99年8月24日宜昌市物價局印發(fā)的《宜昌市藥品價格管理規(guī)定》。8、99年1月1日市婦幼保健院分別與宜昌市三峽制藥廠經營部等藥品經銷企業(yè)簽訂的供貨協(xié)議書樣本（共6份）。
經二審開庭審理，本院認為上訴人在一審中提供的第5、6、7號證據(jù)與本案無關，不能作為本案定案的根據(jù)；被上訴人提供的證據(jù)和上訴人提供的其余證據(jù)取得程序和收集方式合法，可以作為本案有效證據(jù)。
經審查，本院認定原審法院審理程序合法，當事人雙方對原審法院審理程序亦無異議。
本院根據(jù)本案有效證據(jù)所認定的事實與原審無異。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規(guī)定，被上訴人市工商局作為專門的監(jiān)督檢查部門對違反《反法》的不正當競爭行為人有權處罰。根據(jù)《反法》第二條第三款和《湖北省反不正當競爭條例》第二條之規(guī)定，《反法》所調整的對象不僅包括經核準登記、持有工商營業(yè)執(zhí)照的普通意義上的經營者，還包括其他從事了經營行為或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人，甚至包括進行與市場競爭有關活動的組織和個人。上訴人雖表現(xiàn)為屬財政全額撥款的非營性的公益衛(wèi)生事業(yè)單位，但其在日常業(yè)務活動中所提供的醫(yī)療服務是營利性的服務，即使按上訴人所稱其所獲利潤是用于彌補財政不足，但其行為的經營性質并不能因此而改變。同時上訴人在藥品購買活動中，收受藥品經銷企業(yè)給付的“捐贈款物”，事實上參與了與市場競爭有關的活動。因此，上訴人以其單位的性質是財政金額撥款的非營利性的事業(yè)單位，稱其不應受《反法》調整的理由不能成立。
《反法》和國家工商局《暫行規(guī)定》對折扣和回扣界定為：折扣是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式給予對方單位或者個人的一定比例的商品價款?！皫ね獍抵小卑ú蝗胴攧諑?、轉入其他財務帳或者做假帳等形式；折扣是商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。折扣和回扣均為賣方退給買方的一定比例的商品價款，二者的本質區(qū)別在于是帳外暗中還是明示并如實入帳。上訴人在藥品采購活動中收受藥品經銷企業(yè)按照藥品價格的一定比例所給予的折扣和“捐贈款物”，已入了本單位的財務帳，被上訴人對已入帳的折扣并未查處，查處的是“捐贈款物”部分。上訴人對該部分“捐贈款物”主張是折扣而不是回扣，但其入帳名稱則寫的是“捐贈收入”，開出的收款收據(jù)亦寫的是“系付捐贈”或“捐贈收入”，其帳的作法不符合折扣“明示并如實入帳”的要求。上訴人雖入帳但不如實，其行為實質是做假帳，而做假帳屬于帳外暗中的一種表現(xiàn)形式。被上訴人認為上訴人的行為是帳外暗中收受回扣的商業(yè)賄賂行為，其主張成立。在二審中，上訴人以其提供的2至5號證據(jù)主張其收受捐贈（折扣）入帳科目符合財務有關規(guī)定，以6至8號證據(jù)主張其行為實質是變相折扣或高額折扣行為。本院認為2至5號證據(jù)只能證明上訴人接受捐贈做帳時該入何種科目，但不能證明其行為的性質，而6至8號證據(jù)也不能證明上訴人行為的實質不是帳外暗中收受回扣的行為，故上訴人稱其行為實質是明示折扣行為的理由不能成立。
被上訴人在對上訴人作出處罰前，進行了立案、調查取證，并送達了處罰告知書，交待了陳述和申辯權，其處罰程序合法。被上訴人作出的處罰決定書未具體載明據(jù)以認定上訴人違法行為的事實證據(jù)名稱，使其處罰決定書的內容不夠完備，但并不影響其處罰決定的有效成立；根據(jù)國家工商局《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第六條第三項罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人對上訴人所處罰款為一萬元，依其規(guī)定可以不適用聽證程序，上訴人稱被上訴人的處罰未適用聽證程序沒有依據(jù)的理由不能成立；被上訴人在處罰決定書中所告知上訴人履行罰款的帳號是否系財政部門認可的罰沒賬號，應不影響其作出的處罰決定本身的合法性。
被上訴人依據(jù)查證的事實，根據(jù)《反法》第二十二條之規(guī)定，對上訴人處以罰款10000元人民幣，其適用法律正確，罰款數(shù)額亦在法定幅度之內。
綜上，被上訴人對上訴人作出的處罰決定正確，一審法院判決維持被上訴人所作出的處罰決定，認定事實清楚，證據(jù)充分，程序合法，適用法律正確。經本院審判委員會討論現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費200元，由上訴人市婦幼保健院負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長
汪本雄
審 判 員
曹 斌
代理審判員
易禮平
二OOO年十一月二十一日
書 記 員
冀琦芳
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