陽泉市城區(qū)人民檢察院

不起訴決定書

陽城檢一部刑不訴〔2020〕162號

被不起訴人歐某某，男，1973年**月**日出生，居民身份證號碼3522241973********，漢族，福建省寧德市福鼎市人，小學文化程度，群眾，個體職業(yè)，戶籍所在地福建省寧德市福鼎市**鎮(zhèn)**村，住山西省陽泉市開發(fā)區(qū)**。2020年3月14日因涉嫌容留賣淫罪被陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局取保候審。

本案由陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局偵查終結，以被不起訴人歐某某涉嫌容留賣淫罪，于2020年6月19日移送本院審查起訴。

本案于2020年7月17日第一次退回公安機關補充偵查，公安機關于同年8月14日補查重報。

陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局移送審查起訴認定:2020年3月13日，陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局巡特警大隊民警在辦理張某某、丁某某賣淫嫖娼案，李某某、霍某某賣淫嫖娼案件的過程中，發(fā)現(xiàn)陽泉市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)**會所涉嫌容留他人賣淫。該**會所的經(jīng)營者為被不起訴人歐某某，負責會所內的管理，歐某某在明知其店內服務人員丁某某以及李某某給客人“推油打飛機”的情況下，仍然同意二人在其所經(jīng)營的**會所內提供上述服務，且通過該“推油打飛機”服務非法獲利8000元錢。

經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。理由如下：在案證據(jù)證明被不起訴人歐某某在位于陽泉市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)其經(jīng)營的**會所內容留該所服務人員丁某某、李某某二人分別為張某某、霍某某提供泡澡、手淫服務（俗稱推油打飛機），但無證據(jù)證明丁某某、李某某等人為他人提供刑法意義上的賣淫服務，即發(fā)生“進入式”的性行為，而手淫服務屬“非進入式”性行為。參照公安部2001年2月18日作出的公復字（2001）4號《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》，從行政處罰的層面上，可以依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》對容留提供手淫服務的行為進行處罰。但根據(jù)最高人民法院《<關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，“進入式”的性行為應當認定為刑法意義上的賣淫，從列舉的“肛交”、“口交”方式理解“進入式”，進入人體相對閉合的器官，而像“手淫”和“乳推”等相對“開放式”應被排除在外。刑法上賣淫的概念，嚴格說屬于立法解釋的權限，司法實踐中，對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則，不宜作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。同時，公安機關也未能查獲安全套等可以證明歐某某容留他人提供進入式性行為的相關證據(jù)，故被不起訴人歐某某涉嫌容留賣淫罪事實不清，證據(jù)不足。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十七條第二款之規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)條件不符合起訴條件且沒有再次退回補充偵查必要，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對歐某某不起訴。

扣押的涉案贓款已書面通知公安機關依照相關規(guī)定處理。

????陽泉市城區(qū)人民檢察院

2020年9月9日