上訴人（原審被告）：中國工商銀行股份有限公司邢臺冶金支行，住所地邢臺市橋西區(qū)冶金南路128號。
負(fù)責(zé)人：楊志鋒，系該行行長。
委托訴訟代理人：曹強，河北甲信律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：孟凡杰，河北甲信律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：武群平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，退休工人，初中文化，住邢臺市橋西區(qū)。
委托訴訟代理人：武立芳（系武群平女兒），住北京市朝陽區(qū)。
委托訴訟代理人：李彬，河北齊心律師事務(wù)所律師。

上訴人中國工商銀行股份有限公司邢臺冶金支行（以下簡稱工行冶金支行）因與被上訴人武群平銀某某糾紛一案，不服河北省邢臺市橋西區(qū)人民法院（2016）冀0503民初3324號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年12月20日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人工行冶金支行的委托訴訟代理人曹強，被上訴人武群平的委托訴訟代理人武立芳、李彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
工行冶金支行上訴請求：一、撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求或發(fā)回重審。二、一二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。主要理由：一、上訴人不存在過錯，被上訴人主張的損失應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)。被上訴人雖提交證據(jù)證明案發(fā)時其在邢臺，但其不能證明涉案銀某某沒有離身。從錢款被支取、轉(zhuǎn)賬到來上訴人處重置密碼，間隔14個小時。銀某某有足夠時間從案發(fā)地回到邢臺，被上訴人不能證明該款項是被盜刷。被上訴人報過案，在公安機關(guān)沒有偵查結(jié)論的情況下，一審法院定性為盜刷缺乏證據(jù)。涉案銀某某在ATM機取款，取款需要密碼。密碼是被上訴人設(shè)定，上訴人不知曉，被上訴人是泄露密碼的唯一途徑。上訴人提交證據(jù)證明被上訴人多次使用涉案銀某某異地刷卡消費，存在泄露該卡信息和密碼的客觀條件?！吨袊ど蹄y行電子銀行客戶服務(wù)協(xié)議》第2條第2款第5項明確約定由于密碼泄露造成的后果由被上訴人承擔(dān)，該約定是注意性義務(wù)，并不加重被上訴人的責(zé)任。《個人客戶業(yè)務(wù)申請書》第14條約定持密碼交易的后果和密碼泄露的責(zé)任承擔(dān)，該約定沒有加重被上訴人的義務(wù)，是被上訴人應(yīng)當(dāng)注意的合理義務(wù)。該條約定的法律后果應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)，合法有效。上訴人按照規(guī)定即時為被上訴人辦理密碼重置，銀某某亦留有客服電話給被上訴人提供及時服務(wù)，上訴人盡到并全面履行自己的義務(wù)。二、一審法院適用法律錯誤。
武群平辯稱，一、被上訴人持有的涉案銀某某存款在江西南昌被他人非法支取的事實客觀存在。被上訴人在銀某某被盜刷期間，在邢臺市活動。2016年10月12日12：53使用該卡支付購車款，即人卡未分離。銀某某被盜刷至被上訴人持卡消費間隔13小時，理論和現(xiàn)實上都無法實現(xiàn)盜刷卡系被上訴人持有的銀某某。二、涉案銀某某被盜刷的過錯完全在于上訴人未盡到資金安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人與被上訴人存在儲蓄存款合同關(guān)系，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保障儲戶資金安全的義務(wù)。因上訴人未盡到確保安全義務(wù)，導(dǎo)致被上訴人的銀某某被他人盜取，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人盡到妥善保管銀某某信息和密碼的合理義務(wù)，不存在泄露密碼的事實。銀某某異地消費方便人們生活，不能作為泄露密碼的客觀條件。即便存在銀某某信息及密碼被盜取的風(fēng)險，上訴人也應(yīng)依法承擔(dān)先行賠付責(zé)任。三、上訴人出具的《個人業(yè)務(wù)申請書》是制式協(xié)議，屬格式條款。被上訴人申請時，上訴人沒有履行明確告知義務(wù)。因此，《個人銀行結(jié)算帳戶管理協(xié)議》第十四條的約定無效。被上訴人留存的《個人業(yè)務(wù)申請書》沒有上訴人留存的申請書背面的協(xié)議，被上訴人對協(xié)議內(nèi)容不知曉，不產(chǎn)生任何法律效力。
武群平向一審法院起訴請求：判令工行冶金支行賠償武群平被偽卡通過銀聯(lián)轉(zhuǎn)賬和ATM提款盜取的人民幣119900元和手續(xù)費154.75元；計轉(zhuǎn)賬和ATM取款之日起至賠款付清之日止的銀行利息（按年利率0.35%計算）；訴訟費由工行冶金支行承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：武群平于2012年10月25日在陽光支行辦理銀某某（卡號：62×××87）。該卡從2016年10月11日23:50分至12日00:06分期間，在江西省通過“銀聯(lián)轉(zhuǎn)賬”和“ATM取款”方式支取119900元，產(chǎn)生手續(xù)費154.75元，卡上余額為13.52元。2016年10月12日14:04分因銀行中的錢被盜刷武群平在工行開元支行辦理銀某某重置密碼業(yè)務(wù)。武群平提供邢臺市農(nóng)業(yè)局老干部科（武群平妻子胡蘭坤系該單位退休職工）證明、中國聯(lián)通辦理胡蘭坤業(yè)務(wù)單主張武群平為其妻子胡蘭坤2016年10月11日下午辦理農(nóng)業(yè)局聯(lián)通網(wǎng)入網(wǎng)手續(xù)；并提供視頻證明武群平于2016年10月12日12:53分左右在邢臺市××崗大街汽車城內(nèi)長城哈弗4S店購買汽車。另認(rèn)定，陽光支行系冶金支行下屬二級支行，無法獨立承擔(dān)民事責(zé)任，武群平于訴訟中將被告陽光支行變更為工行冶金支行。一審法院認(rèn)為，原告在被告處辦理了銀某某后持卡使用，雙方形成儲蓄合同關(guān)系。從該銀某某在南昌被取款到原告重置密碼時間間隔為13個小時58分，邢臺距南昌路程長度約為1118公里。根據(jù)當(dāng)日火車、飛機的列、航次根本無法在這段時間從南昌趕往邢臺，即使全程高速公路行駛也幾乎無法實現(xiàn)。由此判斷，原告2016年10月11日至12日，原告和銀某某都在邢臺，故原告訴稱其銀某某被盜刷的事實予以認(rèn)可。被告未舉證其盡到了安全保障義務(wù)，也沒有提供證據(jù)證明原告存在故意或重大過失導(dǎo)致原告銀某某被盜刷。銀行出具的《個人客戶業(yè)務(wù)申請書》，該申請書采用格式條款。《中華人民共和國合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！钡谒氖畻l規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條情況的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！薄秱€人銀行結(jié)算賬戶管理協(xié)議》第十四條明顯加重原告責(zé)任且并沒有證據(jù)證明其進行了說明義務(wù)，不予支持。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯?！钡谑l：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(五)有符合要求的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施?！鄙虡I(yè)銀行有保障儲戶的存款安全、提供安全的交易設(shè)備和防盜、真?zhèn)巫R別系統(tǒng)的義務(wù)。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)做到儲蓄合同最基本的實現(xiàn)儲蓄安全義務(wù)。由于被告的疏于管理，未能保障儲蓄服務(wù)的安全，導(dǎo)致原告的銀某某被盜刷，造成原告受到損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。原告發(fā)現(xiàn)被盜刷后及時報警并采取有效補救措施且證明了原告和涉案銀某某都在邢臺，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。原告主張支付利息符合法律規(guī)定，故應(yīng)從2016年10月12日至賠償付清之日止按照銀行同期存款利率計算。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條、第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條、第十二條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、被告中國工商銀行股份有限公司邢臺冶金支行于本判決生效后十日內(nèi)支付原告武群平人民幣119900元及利息，利息從2016年10月12日至賠償付清之日止按照銀行同期存款利率計算。二、被告中國工商銀行股份有限公司邢臺冶金支行于本判決生效后十日內(nèi)支付原告武群平手續(xù)費154.75元。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了質(zhì)證。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：工行冶金支行提交來源于中國裁判文書網(wǎng)本院作出的（2016）冀05民終493號民事判決書，主張該判決中法院認(rèn)為持卡人對于自己設(shè)定的密碼不能完全排除因使用不當(dāng)而被他人盜取的可能，當(dāng)事人雙方對持卡人的損失形成缺一不可，雙方應(yīng)承擔(dān)同等民事責(zé)任。本案中，工行冶金支行的責(zé)任也不應(yīng)高于50%。因為工行冶金支行在事發(fā)后已經(jīng)積極履行職責(zé)，過錯相對較小。如果判決承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)為50%以下。武群平對上述判決書質(zhì)證認(rèn)為與本案沒有關(guān)聯(lián)性，每個案件有每個案件的具體案情，不能完全參照。我國也不是判例法國家，該判決不能作為定案依據(jù)。上述判決來源于中國裁判文書網(wǎng)，本院對其真實性予以認(rèn)定，對其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)定。另查明，武群平就本案向邢臺市公安局橋西公安分局刑偵大隊報警，公安機關(guān)尚無結(jié)論。一審法院認(rèn)定的事實有相關(guān)證據(jù)予以佐證，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案系銀某某糾紛。本案第一個爭議焦點：武群平持有的銀某某內(nèi)資金是否被偽卡盜刷。武群平提交的證據(jù)可以證實自卡內(nèi)資金最后一筆交易（江西南昌）至武群平本人持卡交易（河北邢臺）時，以現(xiàn)有交通工具無法做到人卡分離。工行冶金支行亦未能提交相關(guān)證據(jù)證明涉案銀某某資金并非偽卡盜刷，即上述交易系其制發(fā)給武群平的銀某某交易。故一審法院認(rèn)定武群平持有的銀某某內(nèi)資金系被偽卡盜刷并無不妥。本案第二個爭議焦點：涉案銀某某資金損失的責(zé)任認(rèn)定及承擔(dān)?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯。”工行冶金支行為武群平提供銀某某服務(wù)，就應(yīng)確保該銀某某內(nèi)的數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以使用。本案偽卡盜刷行為的發(fā)生說明工行冶金支行制發(fā)的銀某某以及交易系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，故工行冶金支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的損失。工行冶金支行主張武群平未按雙方約定盡到妥善保管磁條信息和密碼義務(wù)，應(yīng)自行承擔(dān)損失。雖然根據(jù)工行冶金支行個人銀行結(jié)算賬戶管理協(xié)議第十四條規(guī)定，凡使用正確密碼進行的交易均視為本人行為。但該規(guī)則適用的前提應(yīng)是當(dāng)事人持真實的銀某某進行的交易。同時，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明武群平未妥善保管磁條信息和密碼。因此，在沒有證據(jù)證明武群平存在違約或違法犯罪情形的前提下，工行冶金支行應(yīng)先行承擔(dān)資金損失。一審法院據(jù)此判令工行冶金支行承擔(dān)武群平銀某某資金損失及手續(xù)費的賠償責(zé)任并支付相應(yīng)利息有事實和法律依據(jù)。
綜上所述，工行冶金支行的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會研究決定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2690元，由中國工商銀行股份有限公司邢臺冶金支行負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　信深謙 代理審判員　　張志春 代理審判員　　王小英

書記員：高蔚龍