上訴人（原審被告）：二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司，住所地唐山市豐潤區(qū)幸福道16號。法定代表人：李艷來，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：王佳星，該公司員工。委托訴訟代理人：郭百利，河北冀港律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：秦皇島市第三建筑工程公司，住所地秦皇島市海港區(qū)河北大街402號。法定代表人：宋繼良，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：何海明，男，1981年1月10日出生，住秦皇島市撫寧縣。被上訴人（原審第三人）：曹會軍，男，1962年5月18日生，漢族，現(xiàn)住遼寧省遼中縣。委托訴訟代理人：白林，河北天一律師事務(wù)所律師。

二十二冶天津公司上訴請求：撤銷唐山市中級人民法院（2017）冀02民初字76號民事判決，依法駁回起訴，發(fā)還重審或改判；訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：原審判決審理程序違法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。（一）關(guān)于《司法鑒定報告》的采納問題。1、原審法院沒有依上訴人申請重新進(jìn)行司法鑒定，其在審理過程或判決文書中也沒有對該申請鑒定行為進(jìn)行陳述或告知不予以進(jìn)行重新鑒定的理由，而上訴人申請重新鑒定的理由充分。原審法院委托的《司法鑒定報告》與秦皇島市政府委托的《階段性評審報告》對涉案工程造價結(jié)果相差20306789.27元，依據(jù)《司法鑒定程序通則》第29條的規(guī)定，上訴人申請重新鑒定的理由充分。2、原審法院對實(shí)際工程量只是依據(jù)《司法鑒定報告》徑行進(jìn)行判決，雖然作出該《司法鑒定報告》的鑒定機(jī)構(gòu)出具關(guān)于該鑒定相關(guān)的說明，但不足以充分說明認(rèn)定的工程量數(shù)額與秦皇島市政府委托《階段性評審報告》結(jié)果存在合理差距，上訴人認(rèn)為這屬于因未組織重新鑒定或?qū)徟谐绦蛘{(diào)查內(nèi)容不足導(dǎo)致的法院認(rèn)定基本事實(shí)不清。3、雖然認(rèn)定建筑施工合同無效，但依法不影響結(jié)算條款的效力。在審判過程中合同約定的結(jié)算結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，而原審法院未查明該結(jié)果與《司法鑒定報告》巨大差距的客觀性而直接采納《司法鑒定報告》，既有失公平也違反《合同法》關(guān)于無效合同中有關(guān)結(jié)算的規(guī)定。（二）關(guān)于涉案工程發(fā)包方作為當(dāng)事人追加問題。審理過程中，在第一次法庭調(diào)查中上訴人考慮到原告提出撤訴、第三人申請參加訴訟問題而未申請追加發(fā)包方為當(dāng)事人；后來因原告提出不再提出撤訴而恢復(fù)法庭調(diào)查審理過程中，上訴人當(dāng)庭書面提出了申請追加發(fā)包方為當(dāng)事人的請求，雖然原告和第三人未直接提出申請追加，但不影響為了查清本案基本事實(shí)和效率原則而法院依職權(quán)追加，追加第三人也不損害原告人實(shí)際權(quán)利；而且本涉案工程的實(shí)際結(jié)算，幾十個施工方都是直接與發(fā)包方進(jìn)行結(jié)算，只是原告與發(fā)包方未對結(jié)算問題達(dá)成一致。本案合同認(rèn)定無效，發(fā)包人也沒有實(shí)際支付判決數(shù)額的費(fèi)用，追加發(fā)包方為被告程序上更為恰當(dāng)。二、原審適用法律錯誤，雖然認(rèn)定合同無效，但導(dǎo)致合同方獲得利益超過合同有效的結(jié)果，違背《合同法》的基本理論原則。1、上訴人與被上訴人簽訂《建筑施工分包合同》認(rèn)定為無效。處理該無效合同的原則是，若建設(shè)工程驗(yàn)收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同的約定來計算涉案工程款，承包人不應(yīng)當(dāng)獲得比合同有效時更多的利益。所以，本案原審法院采信《司法鑒定報告》，該數(shù)額遠(yuǎn)超過依雙方合同約定結(jié)算的《階段性評審報告》結(jié)果36%，雖然上訴人為國有企業(yè)，但不能忽略應(yīng)有的公平。2、合同無效的原則是合同各方根據(jù)各自過程承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)上訴人了解《司法鑒定報告》中約有1300萬元的金額為各類索賠數(shù)額。原告及第三人對《建筑施工分包合同》無效應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任，而且第三人明知自身沒有資質(zhì)而借用原告建筑資質(zhì)進(jìn)行承攬工程有明顯重大過錯。而本案工程的中途停止建設(shè)原因是因河北省全面停止“新農(nóng)居”項目建設(shè)的政策下，秦皇島市政府決定終止履行建筑施工合同，并非上訴人原因終止履行。所以，第三人自身應(yīng)當(dāng)對于《司法鑒定報告》中約有1300萬元的金額為各類索賠數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)。二十二冶天津公司二審?fù)徶挟?dāng)庭補(bǔ)充上訴理由：1、我方認(rèn)為雙方的合同雖然被確認(rèn)無效，但依據(jù)合同法原則應(yīng)參照原來的約定進(jìn)行結(jié)算，即依據(jù)審計結(jié)果作為結(jié)算的依據(jù)。2、唐新造價公司鑒定結(jié)論存在錯誤，并且在原兩次一審法院認(rèn)定事實(shí)和作出結(jié)論存在計算錯誤，涉及數(shù)額4110408.75元。秦三建公司當(dāng)庭口頭答辯認(rèn)為：1、關(guān)于財務(wù)審計，我方施工的工程是2011年10月由二十二冶天津公司通知停工，我方訴訟是2013年4月，近兩年時間二十二冶天津公司沒有出具財政審計數(shù)值，我方認(rèn)為如果我方不訴訟財務(wù)審計可能會無限期的拖延。2、關(guān)于唐新造價公司的鑒定結(jié)論，是由法院搖號雙方到現(xiàn)場，出具鑒定報告后讓雙方提出了異議，唐新造價公司調(diào)整之后出具了結(jié)論。原審法院也讓二十二冶天津公司對司法鑒定進(jìn)行核對，但二十二冶天津公司一直沒有核對。我方認(rèn)為司法鑒定是公正合理的。第三人曹會軍答辯認(rèn)為：在訴訟過程中，我在不知情的情況下二十二冶天津公司提出停工，而且停工兩年不與我方結(jié)算。在訴訟之前我找過二十二冶天津公司的領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商，但二十二冶天津公司不理會。因?yàn)樵谝粚彆r不知道什么時候?qū)徲媹蟾娌趴梢宰鞒鰜恚栽谌街榈那闆r下組織司法鑒定作出了鑒定報告，而二十二冶天津公司提供的財政審計只是單方委托，我方認(rèn)為司法鑒定與財政審計沒有可比性。在法院審理過程中，法院委托司法鑒定前找過審計機(jī)構(gòu)，但審計機(jī)構(gòu)給出的答復(fù)是無法作出審計結(jié)論，所以才委托的司法鑒定，在一審快結(jié)束前上訴人的審計報告才出來，當(dāng)時鑒定報告已經(jīng)做出了，而且上訴人始終沒有提出重新鑒定。原告秦三建公司訴訟請求：1、判令被告支付工程款35441583.44元；2、判令被告支付利息3705417.54元；3、承擔(dān)全部訴訟費(fèi)。第三人曹會軍訴訟請求：判令二十二冶天津公司給付工程款18442521.42元及利息。事實(shí)與理由：2010年8月27日，經(jīng)朋友介紹參加秦皇島市撫寧縣大新寨新民居建設(shè)工程，2010年12月10日又參加秦皇島市撫寧縣寒江峪新民居工程。雖然兩份合同簽訂主體是原被告，而原告方簽字人是第三人，由于第三人不具備施工資質(zhì)，故掛靠于原告，其為涉案工程包工包料的實(shí)際施工人，因2011年10月31日被告單方面宣布停工，至今還沒有復(fù)工，綜上，其為涉案工程的實(shí)際施工人，對本案工程款有獨(dú)立請求權(quán)。對有爭議的證據(jù)和事實(shí)，一審法院認(rèn)定如下：1、關(guān)于本案建設(shè)施工合同效力問題。2010年8月27日、12月10日，被告二十二冶天津公司與原告秦三建公司簽訂的兩份《工程施工分包合同》，因合同約定二十二冶天津公司將其所承包的涉案工程整體分包給秦三建公司，違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬于違法分包，故涉案兩份分包合同應(yīng)屬于無效合同；第三人曹會軍主張為本案實(shí)際施工人，并提交了其在本案施工過程中購買材料、支付工人工資、投入資金等證據(jù)及參與了整個涉案合同的簽訂與履行過程，對第三人曹會軍為本案實(shí)際施工人予以認(rèn)定，且本案亦存在沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)承建涉案工程的情況，本案兩份《工程施工分包合同》亦應(yīng)屬于無效合同；2、關(guān)于本案欠付工程款數(shù)額問題，因本案《司法鑒定報告》經(jīng)按法律程序委托唐山市唐新工程造價咨詢有限公司形成，且本案審理中該鑒定機(jī)構(gòu)針對本案兩份《階段性評審報告》出具了《關(guān)于秦皇島撫寧縣大新寨、寒江裕新民居工程結(jié)算說明》，故對該《司法鑒定報告》予以采信，該鑒定寒江峪工程中總工程價款為39623222.36元、在大新寨工程中總工程價款為16631707.91元，合計56254930.3元，參照《工程施工分包合同》約定工程價款總價下浮5%，即為53442183.8元（56254930.3元×95%），扣除被告已給付工程款37071202.35元及被告代付的941206.5元，剩余工程款15429775元（53442183.8元-37071202.35元-941206.5元）。對于本案窩工損失即留守人員工資、現(xiàn)場周轉(zhuǎn)材料及設(shè)備租賃費(fèi)用問題，因涉案合同為無效合同，法律對該損失不予保護(hù)，且二十二冶天津公司下達(dá)了涉案工程全面停工并要求施工人員撤場的通知后，對該損失的產(chǎn)生曹會軍存在過錯，故不予支持。一審法院認(rèn)為，秦三建公司與二十二冶天津公司簽訂的《工程施工分包合同》違反法律規(guī)定，為無效合同，雙方就已經(jīng)履行的部分，應(yīng)當(dāng)參照合同約定結(jié)算工程款，因曹會軍為本案實(shí)際施工人，其享有取得本案欠付工程款的權(quán)利，故對曹會軍主張二十二冶天津公司支付其工程款15429775元予以支持，對秦三建公司訴訟請求不予支持；關(guān)于曹會軍主張的窩工損失，因涉案合同無效，該主張法律不予保護(hù)且曹會軍在接到撤場通知后，仍將周轉(zhuǎn)材料、機(jī)器設(shè)備及人員等滯留于施工現(xiàn)場存在過錯，對二十二冶天津公司抗辯主張予以采納，對曹會軍該訴訟請求不予支持；關(guān)于欠付工程款的利息，曹會軍主張自2013年4月9日起訴之日按中國人民銀行同期貸款利率計算，理據(jù)充足，予以支持。關(guān)于二十二冶天津公司主張本案工程發(fā)包方中冶秦皇島城鄉(xiāng)發(fā)展有限公司應(yīng)作為涉案工程款的實(shí)際付款人問題，因秦三建公司及曹會軍對案外人中冶秦皇島城鄉(xiāng)發(fā)展有限公司并無訴訟請求，且與本案并非同一法律關(guān)系，二十二冶天津公司在承擔(dān)給付本案欠付工程款責(zé)任后，應(yīng)另行主張。綜上所述，一審法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條、六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十八條、第二十六條之規(guī)定，判決如下：一、被告二十二冶天津公司于本判決生效后十日內(nèi)支付第三人曹會軍欠付工程款15429775元，并支付自2013年4月9日起至全部款項給付完畢之日止按中國人民銀行同期貸款利率以15429775元為基數(shù)的利息；二、駁回第三人曹會軍的其它訴訟請求；三、駁回原告秦三建公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)313168元，由秦三建公司負(fù)擔(dān)237535元、由二十二冶天津公司負(fù)擔(dān)67540元、由曹會軍負(fù)擔(dān)8093元；鑒定費(fèi)500000元，由秦三建公司負(fù)擔(dān)250000元，二十二冶天津公司負(fù)擔(dān)250000元。二審?fù)徶?，二十二冶天津公司主張?zhí)菩略靸r公司的鑒定結(jié)論存在以下錯誤：1、未按認(rèn)定事實(shí)扣減留守人員工資、現(xiàn)場周轉(zhuǎn)材料及設(shè)備租賃費(fèi)用4110408.75元。對于此項費(fèi)用，首先，一審判決認(rèn)定：“對于本案窩工損失即留守人員工資、現(xiàn)場周轉(zhuǎn)材料及設(shè)備租賃費(fèi)用問題，因涉案合同為無效合同，法律對該損失不予保護(hù)，且二十二冶天津公司下達(dá)了涉案工程全面停工并要求施工人員撤場的通知后，對該損失的產(chǎn)生曹會軍存在過錯，故不予支持?！钡?jīng)二審中審查核實(shí)，該4110408.75元包含在唐新造價公司鑒定結(jié)論的總工程價款中未予扣除；同時此項費(fèi)用實(shí)為二十二冶天津公司下達(dá)停工通知并要求施工方撤場后所發(fā)生的費(fèi)用，并不屬于施工方已完工程量的工程造價范圍，也不能認(rèn)定項目停工和損失的產(chǎn)生系二十二冶天津公司單方過錯所致，故由其支付此項費(fèi)用缺乏依據(jù)，應(yīng)在唐新造價公司鑒定結(jié)論中扣除。2、寒江峪項目撤場前的人員窩工損失553150元、大新寨項目撤場前的人員窩工損失116550元，共計669700元?dú)w屬錯誤。經(jīng)查，唐新造價公司鑒定結(jié)論中包含案涉兩個項目撤場前的人員窩工損失1080400元(其中寒江峪項目908350元，大新寨項目172050元)，二十二冶天津公司主張其中的項目經(jīng)理、技術(shù)員、出納等管理人員為其本公司所派，上述人員的人工費(fèi)共計669700元不應(yīng)向施工方支付。二審?fù)徶校p方均認(rèn)可唐新造價公司鑒定結(jié)論是依據(jù)二十二冶天津公司向發(fā)包方報送的資料做出，二十二冶天津公司主張其在向發(fā)包方申請窩工損失時對己方人員和施工方人員均進(jìn)行了填報，但鑒定結(jié)論中包含的己方人員的人工費(fèi)應(yīng)當(dāng)扣除，同時施工方亦不否認(rèn)二十二冶天津公司派出管理人員的事實(shí)。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定上述窩工損失中含有二十二冶天津公司派出人員的費(fèi)用。在無法對雙方人員歸屬作出準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，本院酌情確定雙方人員各按一半計算，對鑒定結(jié)論中兩個項目全部人員窩工損失1080400元扣減50%即540200元。3、寒江峪項目安全文明施工等費(fèi)用1990395.46元、大新宅項目安全文明施工等費(fèi)用1659970.25元，共計3650365.71元重復(fù)計取。二十二冶天津公司主張?zhí)菩略靸r公司鑒定報告既按照定額計取了不可競爭措施項目安全防護(hù)、文明施工費(fèi)，又按照現(xiàn)場簽證計取了各項臨時設(shè)施費(fèi)，屬于重復(fù)計算。唐新造價公司就此問題書面答復(fù)：“（臨時設(shè)施）現(xiàn)場簽證工程與《定額》中不可競爭措施項目是否為同一項目，從證據(jù)方面未顯示，此問題需法院質(zhì)證確認(rèn)再調(diào)整?！苯?jīng)核查唐新造價公司鑒定報告，其中大新寨項目計取“現(xiàn)場安全文明”費(fèi)用844797.35元、“臨時設(shè)施”費(fèi)用436725元、“臨建”費(fèi)用378447.9元，寒江峪項目計取“臨時設(shè)施”費(fèi)用1791456元、“臨時道路”費(fèi)用198939.46元，以上各項共計3650365.71元；與此同時，在《定額》中對不可競爭措施項目（包括安全防護(hù)、文明施工費(fèi)）大新寨項目計取了313674.63元、寒江峪項目計取了774488.79元，以上兩項共計1088163.42元。從上述兩部分費(fèi)用所包含的具體內(nèi)容審查判斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在按照雙方簽證計取的3650365.71元各項臨時設(shè)施費(fèi)用中已包括了《定額》中的不可競爭措施項目費(fèi)用，同時鑒于曹會軍在二審?fù)徶嘘愂鲭m然案涉工程未施工完畢但臨時設(shè)施是為全部工程而建，而《定額》中計取的不可競爭措施項目費(fèi)用是按照已完工程量核算，因此，對于各項臨時設(shè)施費(fèi)用按照雙方簽證的3650365.71元計算為宜，但對同時計取的不可競爭措施項目費(fèi)用1088163.42元應(yīng)予扣除。4、寒江峪工程入場時間節(jié)點(diǎn)錯誤導(dǎo)致計算人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)錯誤760630.81元。二審?fù)徶?，秦三建公司和曹會軍均認(rèn)可2010年9月即開始施工的事實(shí)，但唐新造價公司鑒定報告對2010年9月開工至2011年10月停工全部工程的人工費(fèi)均按2011年1月之后的新標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了調(diào)增，故應(yīng)對2010年9月至12月的人工費(fèi)調(diào)增部分予以扣減。鑒定報告調(diào)增人工費(fèi)共1057528.58元，二十二冶天津公司依照財政審計的人工費(fèi)主張扣減760630.81元理據(jù)不足，本院根據(jù)2010年9月至12月在整個施工階段所占時間比例，對1057528.58元調(diào)增人工費(fèi)酌情扣減300000元。5、材料費(fèi)單價計取錯誤1214274.51元。二十二冶天津公司認(rèn)為，對于材料費(fèi)單價，財政審計報告采用了低標(biāo)準(zhǔn)，而唐新造價公司采用了高標(biāo)準(zhǔn)，故材料費(fèi)多計取1214274.51元。根據(jù)唐新造價公司唐新（2014）糾鑒字第5號報告和該公司的《異議答復(fù)函》可知，該公司采用的材料費(fèi)單價是根據(jù)雙方合同約定，以秦皇島市造價信息材料單價施工期間平均值計取的，二十二冶天津公司以財政審計采用的材料單價為據(jù)主張扣減材料費(fèi)理由不充分，本院不予支持。二審中查明的其它事實(shí)與一審一致。
上訴人二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司（以下簡稱二十二冶天津公司）與被上訴人秦皇島市第三建筑工程公司（以下簡稱秦三建公司）、曹會軍建設(shè)工程施工合同糾紛一案，唐山市中級人民法院曾于2015年7月10日作出(2013)唐民初字第105號民事判決，二十二冶天津公司不服，上訴至本院。本院于2016年12月6日作出（2016）冀民終837號民事裁定，將本案發(fā)回重審。唐山市中級人民法院重審后于2018年1月10日作出(2017)冀02民初76號民事判決，二十二冶天津公司仍不服，向本院提出上訴。本院于2018年5月30日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。二十二冶天津公司的委托訴訟代理人郭百利、王佳星，秦三建公司的委托訴訟代理人何海明，曹會軍及其委托訴訟代理人白林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人爭議的核心問題，一是唐新造價公司的鑒定結(jié)論能否作為案涉工程的造價依據(jù)，二是二十二冶天津公司欠付工程款的數(shù)額如何認(rèn)定，三是是否應(yīng)追加發(fā)包方參加本案訴訟。關(guān)于工程造價依據(jù)問題。二十二冶天津公司上訴認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合同約定，以財政審計結(jié)果作為工程造價依據(jù)，但在本案訴訟中，一審法院鑒于財政審計長時間不能完成，根據(jù)原告申請依法委托司法鑒定并不違反法律規(guī)定，亦符合解決本案糾紛的實(shí)際所需，況且二十二冶公司雖對委托司法鑒定持有異議，但事實(shí)上一直配合和參與了整個鑒定過程，同時還考慮到無論財政審計還是司法鑒定，均是以雙方合同約定為基礎(chǔ)、以2008定額為計價標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，唐新造價公司的鑒定報告可以作為確定本案工程價款的依據(jù)，但對于雙方就鑒定報告所持異議，則應(yīng)結(jié)合本案其它證據(jù)和已查明事實(shí)，實(shí)事求是地予以審查和認(rèn)定，合理確定二十二冶天津公司的工程欠款數(shù)額。關(guān)于工程欠款數(shù)額問題。根據(jù)唐新造價公司的鑒定結(jié)論和本院前述對二十二冶天津公司所提出的多項應(yīng)扣減費(fèi)用的認(rèn)定，案涉工程造價結(jié)論應(yīng)為：56254930.3元-4110408.75元-540200元-1088163.42元-300000元＝50216158.13元，參照雙方關(guān)于工程價款總價下浮5%的約定，下浮后工程造價數(shù)額為：50216158.13元×95%＝47705350.22元，以此扣除二十二冶天津公司已付款和代付款后，二十二冶天津公司欠付工程款數(shù)額為：47705350.22元-37071202.35元-941206.5元＝9692941.37元。關(guān)于是否應(yīng)追加發(fā)包方參加訴訟的問題。因本案原告和第三人并未向發(fā)包方主張權(quán)利，發(fā)包方并非必須參加本案訴訟的主體，二十二冶天津公司僅以案外其他施工方是和發(fā)包方結(jié)算為由，要求追加發(fā)包方參加訴訟依據(jù)不足，一審未采納其申請并無不當(dāng)。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷唐山市中級人民法院(2017)冀02民初76號民事判決第一項，維持第二、三項；二、自本判決生效之日起二十日內(nèi)，二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司支付第三人曹會軍工程款9692941.37元，并自2013年4月9日起至實(shí)際履行完畢之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息。一審案件受理費(fèi)132455元，由二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)79650元，由秦皇島市第三建筑工程公司和曹會軍各負(fù)擔(dān)26402.5元；鑒定費(fèi)500000元，由二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司和秦皇島市第三建筑工程公司各負(fù)擔(dān)250000元。二審案件受理費(fèi)84232元，由二十二冶集團(tuán)天津建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)42116元，由秦皇島市第三建筑工程公司和曹會軍各負(fù)擔(dān)21058元。本判決為終審判決。

審判長　　李彥生
審判員　　宣建新
審判員　　王　芳

書記員：孫勝超