上訴人（原審被告）：于某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住石家莊市。委托訴訟代理人：田志強，河北黨育律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住河北省石家莊橋西區(qū)。委托訴訟代理人：王會新、任林，河北雪梅律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：河北欣意電纜有限公司，住所地石家莊高新區(qū)太行大街759號。法定代表人：于某某，該公司董事長。被上訴人（原審被告）：秦偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住河北省石家莊市橋東區(qū)。以上二被上訴人委托訴訟代理人：從均廣，河北黨育律師事務(wù)所律師。

上訴請求：撤銷石家莊市橋西區(qū)人民法院2016年12月22日作出的(2016)冀0104民初1638號民事判決并依法改判或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。理由一，一審判決認(rèn)定事實錯誤。一審法院根據(jù)被上訴人劉某某提供的借款保證合同、收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證就認(rèn)定被上訴人與河北欣意電纜有限公司存在借貸的合意及劉某某向河北欣意電纜公司轉(zhuǎn)款的事實是錯誤的。河北欣意電纜公司提交的中國農(nóng)業(yè)銀行資金往來（全渠道）的信息結(jié)果表顯示在2014年4月18日，出借人劉某某通過任素珍中國農(nóng)業(yè)銀行62×××80賬戶分三筆將2600萬元匯入王惠彩中國農(nóng)業(yè)銀行62×××19賬戶，同日王惠彩又將該筆款2600萬元分三筆匯入任素珍中國農(nóng)業(yè)銀行62×××80賬戶，被上訴人提交的銀行轉(zhuǎn)賬明顯存在造假，河北欣意電纜公司未收到被上訴人劉某某的借款，一審法院認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明，明顯錯誤。理由二，一審法院剝奪上訴人的辯論權(quán)利。上訴人與被上訴人劉某某不認(rèn)識，也從未在被上訴人提供的借款擔(dān)保協(xié)議上簽字，自始至判決下達之日也未收到一審法院的開庭傳票等司法文書，在這種情況下，一審法院所做出的判決已經(jīng)剝奪了上訴人的辯論權(quán)利。劉某某答辯稱，1、一審法院已向上訴人送達了開庭傳票及法律文書，上訴人沒有到庭參加訴訟，是其自身原因，應(yīng)由其自己承擔(dān)后果。2、上訴人雖在形式上沒有參加一審?fù)?，但其實體權(quán)利由一審欣意電纜公司的代理人代為主張，上訴人上訴理由是不存在借款事實及上訴人本人沒有在擔(dān)保合同上簽字，該觀點在一審中均已提出，上訴人的辯論權(quán)利實際已經(jīng)行使。3、我方當(dāng)事人與欣意公司的借款關(guān)系是事實存在，上訴人在上訴理由中所提的關(guān)于出借當(dāng)天所借出款項又返還的事實是不存在的。當(dāng)天的帳戶走向?qū)嶋H上是欣意公司借新還舊。從欣意公司的出納王惠彩帳戶轉(zhuǎn)款至隋成和、任素珍帳戶的，分別是欣意公司歸還其原來欣意電纜公司向中茂國際商業(yè)保理有限公司的借款2100萬元及利息和欣意電纜公司原向河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司的2600萬元的借款。而且上訴人上訴理由中提到的借款日帳戶往來數(shù)額與事實不符，實際情況是在橋西法院一審1636號、1639號判決所涉及的2015.7.3日兩筆借款共2400萬元。當(dāng)日轉(zhuǎn)款情況劉某某指定由任素珍帳戶將2400萬元分13筆轉(zhuǎn)入王惠彩帳戶，見一審已提交的轉(zhuǎn)帳流水。同日王惠彩將2278.5萬元分多筆匯入隋成和帳戶，見一審已提交的轉(zhuǎn)帳流水。而一審1638號判決書所涉及的2014.4.18日借款2600萬元的案件，借款當(dāng)日我方當(dāng)事人指定任素珍向王惠彩分多筆轉(zhuǎn)款3600萬元，一審也提交流水。當(dāng)日王惠彩數(shù)筆轉(zhuǎn)回任素珍帳戶2600萬元，一審也提交流水。關(guān)于一審1638號判決，上訴人如果不顧由王惠彩轉(zhuǎn)入任素珍帳戶的2600萬元是欣意電纜公司向河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司歸還借款的事實，堅持以雙方2014.4.18當(dāng)日帳戶互有往來而否定向我方借款事實，則根據(jù)當(dāng)日雙方帳戶往來情況，欣意電纜公司多接收的款項為1000萬元，而不是本次訴訟中我方主張的500萬元。被上訴人河北欣意電纜有限公司辯稱，一審判決作出后，我公司于2017.8.10日向石家莊市高開區(qū)公安分局以挪用資金罪報案，該局受理并對本公司出納王惠彩依法進行了詢問并調(diào)取了相關(guān)證據(jù)。王惠彩的供述，證明是倒款，沒有真實交易發(fā)生，且當(dāng)天倒款的時間較長。另外，根據(jù)一審法院調(diào)取的任素珍、王惠彩、隋成和銀行流水、原告提交的任素珍的網(wǎng)銀回單，欣意電纜公司提交的王惠彩資金往來信息表，以上證據(jù)可以佐證王惠彩的供述：1）隋成和的銀行流水顯示在2015.7.3日其帳戶發(fā)生取現(xiàn)的行為，地點是農(nóng)業(yè)銀行石家莊市建南支行，任素珍在2015.7.3日帳戶發(fā)生存現(xiàn)行為地點同上。隋取現(xiàn)共19筆總金額1755余萬元，其中有10筆取現(xiàn)單筆120萬元，當(dāng)日任素珍帳戶存現(xiàn)金18筆，總金額為1708萬元，其中有10筆存現(xiàn)單筆120萬元，二者的取、存總金額接近。特別是均有10筆取、存120萬元相同。有個常識，銀行有規(guī)定提現(xiàn)5萬元，而隋提現(xiàn)1755余萬元顯然沒有帶出銀行，1755萬元現(xiàn)金的重量應(yīng)當(dāng)在1700斤，因此合理的解釋隋提現(xiàn)后又將現(xiàn)金存在任素珍帳戶。2）任素珍轉(zhuǎn)賬給王惠彩的第一筆時間2015.7.3日15時04分，最后一筆的時間為17時05分，共持續(xù)兩小時，與王惠彩供述的中記載的時間時長一致。3）王惠彩的資金往來信息結(jié)果表顯示當(dāng)天王惠彩收到任素珍轉(zhuǎn)賬2400萬元，王惠彩轉(zhuǎn)給隋成和2278.5萬元，又轉(zhuǎn)崔生娥45.27萬元，又轉(zhuǎn)王利琴76.23萬元，共計2400萬元，與王惠彩筆錄相對應(yīng)。再者，根據(jù)王惠彩的筆錄，所有銀行之間的轉(zhuǎn)賬存、取現(xiàn)都是在隋麗的主導(dǎo)下進行的。因此劉某某、隋成和、任素珍、崔生娥、王利琴五人與本案沒有事實上的利害關(guān)系，也沒有法律上利害關(guān)系，都是隋麗操縱與主導(dǎo)的。綜上，截止今日開庭高開分局所掌握的犯罪事實與一審判決認(rèn)定的事實不一致，故請求依法改判。被上訴人秦偉辯稱，如果借款事實不存在，不承擔(dān)責(zé)任。劉某某認(rèn)為本案借款系借新還舊，而秦偉并不知道上述情形的存在。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋，隱瞞借新還舊事實騙取簽訂擔(dān)保協(xié)議的，擔(dān)保協(xié)議無效，保證人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。劉某某向一審法院起訴請求：1、判令被告河北欣意電纜有限公司償還拖欠我方的貸款本金500萬元，合同約定的逾期利息和違約金合計80萬元。以上兩項合計580萬元。（逾期利息和違約金暫計算到2016年2月29日）；2、判令被告于某某對上述欠款本金、利息及違約金承擔(dān)共同還款責(zé)任；3、判令被告秦偉對上述欠款本金、利息及違約金承擔(dān)無限連帶責(zé)任；4、判令上述被告承擔(dān)本案全部訴訟費用。。一審法院認(rèn)定事實：原告稱其與被告河北欣意電纜有限公司、被告秦偉于2014年4月18日簽訂編號為2014公B0410-01號借款擔(dān)保合同一份。合同約定被告河北欣意電纜有限公司作為借款人向原告借款26000000元用于流動資金，借款期限自2014年4月18日至2015年10月17日，月利率18‰。遲延付息的，利率按合同約定上浮50%。如未按時足額償還本金，應(yīng)支付違約金，違約金按借款本金的20%計算。被告秦偉為該筆借款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保期間為合同屆滿之日起兩年。因履行合同發(fā)生爭議協(xié)商不成時，通過向原告所在地有管轄權(quán)的法院起訴的方式解決。2014年4月18日，被告于某某向原告劉某某出具了保函。被告河北欣意電纜有限公司指定原告將上述合同的借款匯入王惠彩名下農(nóng)行新華路支行，賬號：62×××19賬戶內(nèi)。同日，原告通過任素珍名下賬戶向被告河北欣意電纜有限公司指定收款賬戶轉(zhuǎn)款三筆，共計26000000元。被告河北欣意電纜有限公司為原告出具收據(jù)一張。原告自認(rèn)被告已償還借款本金21000000元?，F(xiàn)原告以被告未償還剩余借款為由，訴至本院。原告為證實其主張，提交以下證據(jù)：1、借款擔(dān)保合同；2、轉(zhuǎn)款委托書；3、收據(jù)；4、銀行轉(zhuǎn)賬憑證；5、保函。被告稱對該筆借款不清楚，認(rèn)為擔(dān)保借款合同中被告公章是原告利用被告公章管理的漏洞，先在空白處加蓋上去的，是字壓章，不清楚是誰蓋的章。轉(zhuǎn)款委托書也存在字壓章，如是公司借款應(yīng)當(dāng)將款項匯入公司賬戶不應(yīng)是自然人賬戶。保函中于某某的簽字與另案中的借款擔(dān)保合同中于某某的簽字不同，認(rèn)為系偽造。收據(jù)中沒有公司人員的簽字及未注明收款方式。被告秦偉曾系被告河北欣意電纜有限公司法定代表人。一審法院認(rèn)為，原告提交的借款擔(dān)保合同、收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)能夠證實原告與被告河北欣意電纜有限公司之間存在借貸的合意及原告向被告實際轉(zhuǎn)款的事實。被告未對其抗辯提供相應(yīng)的證據(jù)，故原告要求被告償還借款本金5000000元的主張，本院予以支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”規(guī)定，對原告主張的逾期利率和違約金共計超過24%的部分，本院不予支持。被告河北欣意電纜有限公司辯稱于某某的簽字與另案筆跡不同，未提交相應(yīng)證據(jù)證實其主張；被告秦偉在借款擔(dān)保合同中簽字并捺手印，故原告要求被告于某某、秦偉對上述借款和利息承擔(dān)無限連帶責(zé)任的主張，本院予以支持。被告于某某、秦偉未到庭應(yīng)訴，視為放棄答辯和質(zhì)證的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條之規(guī)定，判決：一、被告河北欣意電纜有限公司于本判決生效后十日內(nèi)償還原告劉某某借款本金5000000元及逾期利息、違約金（以5000000元為基數(shù)，按年利率24%計算，自2015年10月18日起至付清之日止）；二、被告于某某、秦偉對上述第一項內(nèi)容承擔(dān)連帶償還責(zé)任；三、駁回原告劉某某的其他訴訟請求。被告如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費52400元、保全費5000元、公告費560元，由被告河北欣意電纜有限公司、于某某、秦偉共同負(fù)擔(dān)。本院二審查明，一審法院除將民事起訴狀、應(yīng)訴通知書、開庭傳票等相關(guān)法律文書，以特快專遞形式郵寄送達至石家莊市高新區(qū)欣意電纜有限公司經(jīng)營地址外，還曾以特快專遞將以上法律文書郵寄送達至于某某身份證地址，郵寄員記載：未妥投，人已他住。于某某亦以法定代表人身份代表河北欣意電纜有限公司委托了訴訟代理人參加一審訴訟。同時查明，河北欣意電纜有限公司曾向河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司借款，河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司認(rèn)可借款本息已于2014年4月18日還清。另，本院二審期間，河北欣意電纜有限公司向本院提出調(diào)取證據(jù)的申請，本院向石家莊市公安局高新分局調(diào)取了該局對王惠彩的詢問筆錄。目前，該案尚未立案。其它查明的事實與一審法院查明事實相同。
上訴人于某某因與被上訴人劉某某、秦偉、河北欣意電纜有限公司民間借貸糾紛一案，不服河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院（2016）冀0104民初1638號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年10月13日立案后，依法組成合議庭，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，關(guān)于劉某某與河北欣意電纜有限公司之間借款關(guān)系成立并已履行的事實，由借款擔(dān)保合同、收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)予以證實。上訴人以借款當(dāng)日轉(zhuǎn)回款為由主張借款沒有真實發(fā)生，劉某某解釋轉(zhuǎn)回款為河北欣意電纜有限公司償還對河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司欠款并提供了相應(yīng)證據(jù)，河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司亦認(rèn)可該事實。且上訴人與河北欣意電纜有限公司同時均認(rèn)可河北欣意電纜有限公司曾向河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司借款，并稱該借款沒有清償。綜合各方觀點，劉某某的解釋具有合理性且與證據(jù)對應(yīng)一致。上訴人雖不認(rèn)可，但其無證據(jù)支持且與現(xiàn)有證據(jù)相矛盾。故借款當(dāng)日發(fā)生的回款行為否定不了劉某某向河北欣意電纜公司出借款項的事實，河北欣意電纜有限公司與劉某某之間借貸關(guān)系成立，河北欣意電纜有限公司應(yīng)按借款合同約定向劉某某還款。關(guān)于上訴人稱其沒有在借款擔(dān)保合同上簽字，并稱因不知道借款性質(zhì)為借新還舊應(yīng)予免責(zé)的主張，因上訴人沒有就其未在借款擔(dān)保合同上簽字的觀點提出任何證據(jù)和申請，且本案債權(quán)人劉某某與舊債債權(quán)人河北聚水商務(wù)文化傳播有限公司為不同主體，也并不適用我國擔(dān)保法司法解釋第39條規(guī)定的保證人因不知道借款為借新還舊而免責(zé)的情形。而且上訴人做為河北欣意電纜有限公司法定代表人，對于公司借款的用途應(yīng)當(dāng)是知道的，保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款為借新還舊的，排除在保證人免責(zé)情形之外。故上訴人應(yīng)按借款擔(dān)保合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。關(guān)于一審缺席審理判決問題。一審法院在開庭審理前，已通過特快專遞，向上訴人身份證載明地址及上訴人工作地址，分別郵寄送達了起訴狀、應(yīng)訴通知書、開庭傳票等法律文書，上訴人也以法定代表人身份代表河北欣意電纜有限公司委托訴訟代理人進行了訴訟，參加了庭審。上訴人對于本案的審判活動是知曉的，其未參加庭審是對訴訟權(quán)利的放棄，一審法院缺席判決并無不當(dāng)。綜上所述，一審法院判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，處理并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。依照依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費52400元，由上訴人于某某承擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　劉俊平
審判員　　魏其倉
審判員　　黃良濤

書記員：趙萌梅