上訴人（原審原告、反訴被告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽市西城開發(fā)區(qū)，現(xiàn)住棗陽市。
委托訴訟代理人：田偉，湖北勝和律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：雷某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽市。
委托訴訟代理人：耿東歌、雷進濤，湖北真武律師事務(wù)所律師。
原審被告（反訴原告）：郭敬旭，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住棗陽市。

上訴人何某某與上訴人雷某某及原審被告郭敬旭合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，不服棗陽市人民法院（2016）鄂0683民初792號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月3日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人何某某及其委托訴訟代理人田偉，被上訴人雷某某及其委托訴訟代理人耿東歌、雷進濤到庭參加訴訟。原審被告郭敬旭經(jīng)傳喚沒有到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
雷某某上訴請求：1、請求撤銷一審判決第二項。2、改判支持其一審反訴請求。3、一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實和理由：雙方合同約定系雷某某、郭敬旭私人建房，而不是合資合作開發(fā)房地產(chǎn)，其按合同提供了1200平方米的土地使用權(quán)證。何某某的超建行為，對雷某某、郭敬旭無效，但超出部分的房屋和車庫應(yīng)按比例返還給雷某某、郭敬旭。
何某某答辯稱：雙方辦理的《房屋、車庫分配表》，足以證實合作開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)結(jié)束后，對房屋進行了最終分配，且已實際履行。
何某某在一審法院的起訴請求：請求法院依法判令被告（反訴原告）賠償損失65.3萬元。
雷某某、郭敬旭在一審法院的反訴請求：1、請求依法判令原告（反訴被告）何某某對虹景花園1、2、3號樓三層以上房屋（不含車庫）共計56套房屋按512的比例返還反訴原告；2、請求判令原告（反訴被告）將虹景花園1號樓與2號樓之間、2號樓與3號樓之間的東邊山墻恢復原狀；3、請求判令原告（反訴被告）將虹景花園2號樓與3號樓車庫共計40間按512的比例返還反訴原告；4、本案反訴費用由原告（反訴被告）何某某承擔。
一審法院判決認定的事實：2005年5月30日，雷某某和施朝陽合伙與棗陽市北城辦事處南園社區(qū)居民委員會（以下簡稱南園居委會）簽訂土地出讓協(xié)議一份，主要內(nèi)容為：①南園居委會將該居委會所有的位于羅家溝惠風樓南側(cè)一塊土地出讓給雷某某、施朝陽。該土地南北長83米，東西長39.24米，約3256.90平方米，總出讓金額為二十二萬元。②本協(xié)議經(jīng)雙方簽字之日，由雷某某、施朝陽一次性向棗陽市北城辦事處南園社區(qū)居委會付清出讓金。③雙方職責：棗陽市北城辦事處南園社區(qū)居委會負責及時清除該土地上障礙物，并負責協(xié)助雷某某、施朝陽辦理土地有關(guān)手續(xù)，其辦理費用由雷某某、施朝陽自理。雷某某、施朝陽負責按時足額交清出讓金，并負責及時辦理該土地所需各種手續(xù)，并承擔一切費用。合同還對其他事項進行了約定。合同簽訂后，雷某某、施朝陽合伙向南園居委會支付了購地款，后施朝陽退出與雷某某的合伙，并將自己合伙份額轉(zhuǎn)讓給了郭敬旭。2005年6月，雷某某以郭敬旭，管會榮等10戶居民聯(lián)合建房的名義向棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局申請批準建房。棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局于2005年6月給雷某某出具證明，內(nèi)容為：“雷某某等10戶在印××路南園羅家溝地段申請建設(shè)用地，符合城市規(guī)劃”。
2006年8月6日，何某某和雷某某、郭敬旭簽訂合同書一份，主要內(nèi)容為：1.雷某某、郭敬旭將市沿河路東美食夜市一條街中間人事局家屬院南路對面的一塊所屬的私有土地（即雷某某與棗陽市北城辦事處南園居委會簽訂的出讓土地）與何某某合作開發(fā)建設(shè)。2.雷某某、郭敬旭的職責和義務(wù)：①負責提供施工場地。②出具工程建設(shè)所需的土地證等相關(guān)證件,何某某在辦理開工前的一切建房手續(xù)全部以雷某某的名義辦理。③小區(qū)內(nèi)樓房全部建起后雷某某、郭敬旭協(xié)助辦理購房戶的購房手續(xù)，何某某并以雷某某、郭敬旭的名義辦理3棟樓房產(chǎn)權(quán)總證和分戶房屋產(chǎn)權(quán)證。3、何某某的職責和義務(wù)：負責承擔雷某某私人地段的三棟樓房的建設(shè)和開發(fā)，并提供該樓房屋建設(shè)所需要的資金，技術(shù)及資料。自行辦理建房的各種手續(xù)，需要由雷某某協(xié)助何某某辦理的手續(xù)，雷某某、郭敬旭應(yīng)當協(xié)助。4.建房的規(guī)劃及要求:①共建1.2.3號樓共三棟，②按照城市規(guī)劃部門批準的規(guī)劃施工建設(shè)，南北長83米，東西長39.2米的土地上建3棟樓房，小區(qū)院內(nèi)的一段道路硬化和綠化帶由何某某出資建好。③3棟樓房的建筑結(jié)構(gòu)由何某某自定，雷某某、郭敬旭不得干涉。5、雷某某、郭敬旭的權(quán)利：雷某某、郭敬旭的土地由何某某出資建3棟樓。3棟樓房建起后，由何某某返還給雷某某、郭敬旭1、2、3號樓的每棟樓的第二層全部和3棟樓每棟樓的第三層的西邊一套。每棟5套，3棟共計15套房屋，小區(qū)院3棟樓樓間距的中間由何某某建綠化帶。雷某某、郭敬旭自出資金從每棟樓房樓間距的東邊山墻起建車庫，南北寬3米一間，共5間共15米，車庫進深東西為5米的車庫由雷某某、郭敬旭自建起后由雷某某、郭敬旭自行處理，何某某不得干涉。6、何某某擁有的權(quán)利：①三棟樓房除返還給雷某某、郭敬旭每棟樓房的第二層全部和第三層的西邊一套外，剩余所有的房屋的全部所有權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)由何某某處理，雷某某、郭敬旭不得干涉，②房屋建起后，何某某返還給雷某某、郭敬旭的房屋一切過戶手續(xù)費用由雷某某、郭敬旭自出資金辦理，何某某所有房屋的一切過戶手續(xù)費用由何某某自出資金辦理。房產(chǎn)證總戶費用由何某某出資金辦理；任何一方不得違約，若無故違約，由違約方賠償守約方的一切經(jīng)濟損失。合同還對其他事項作了約定。2006年11月9日棗陽市北城土管所給雷某某出具了“雷某某等十戶申請建設(shè)用地手續(xù)正在辦理之中”的證明。同年12月，何某某借用“棗陽市恒天建筑安寓分公司”的資質(zhì)，在該土地上動工建設(shè)《虹景花園》1.2.3號樓。
2007年3月，棗陽市國土資源局監(jiān)察大隊在日常巡查時發(fā)現(xiàn)正在建設(shè)的虹景花園1-3號樓占地面積3120平方米（該數(shù)據(jù)為國土監(jiān)察大隊在施工現(xiàn)場測量數(shù)據(jù)，與規(guī)劃局批準有差距），實際上只有1200平方米的用地審批手續(xù)正在辦理，還有1920平方米集體土地沒有經(jīng)國土部門審批，屬非法用地，現(xiàn)場下達了《責令停止違反土地違法行為通知書》，責令雷某某辦齊建設(shè)用地審批手續(xù)后再施工。同年4月2日棗陽市國土資源局對雷某某非法占地行為下達了罰款57600元的《行政處罰決定書》，同年5月2日雷某某繳納了20000元的罰沒款。
2007年3月，何某某持雷某某提供的棗陽市北城土管所出具的證明到棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局辦理了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃許可證（臨時）許可意見書》，批準面積3206.6平方米，并繳納配套費424567元，規(guī)劃設(shè)計和測圖放線費197000元。同年4月，何某某在棗陽市建設(shè)局繳納有關(guān)費用后，辦理了《建筑工程施工許可證》。其中，棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可意見書》上注明：1號樓建筑規(guī)模3480平方米（六層），2號樓建筑規(guī)模面積3841.6平方米（七層），3號樓建筑規(guī)模3292.8平方米（六層）。
2007年12月，雷某某以管會榮、陳國清等12戶之名在棗陽市國土資源局辦理了12戶村民建設(shè)住宅樓的《建設(shè)用地批準通知書》經(jīng)棗陽市國土資源局批準，每戶劃撥100平方米集體住宅用地，合計面積1200平方米，2008年4月8日，雷某某繳納了建設(shè)用地的國有土地出讓金219960元，對集體性質(zhì)進行了變更，并于2008年6月4日辦理了12份（計1200平方米）國有土地使用證。
2008年5月何某某施工建設(shè)的虹景花園1-3號樓主體完工，同年下半年全部竣工，共建成8層磚混結(jié)構(gòu)單元房二棟（8樓為坡屋面房），9層磚混結(jié)構(gòu)單元房一棟（9樓為坡屋面房）。該項目規(guī)劃批準用地面積3260.6平方米，已經(jīng)辦理了1200平方米的國有土地出讓手續(xù)，還有2060.6平方米的建設(shè)用地沒有辦理用地審批手續(xù)。工程竣工后，何某某與雷某某簽訂補充協(xié)議一份，協(xié)議約定，何某某另交給雷某某車庫兩間。何某某依據(jù)與雷某某、郭敬旭的合同約定，向雷某某，郭敬旭交付單元房15套，車庫二間。后何某某、雷某某、郭敬旭各自將所屬的房屋進行出售，但未給購房者辦理房屋產(chǎn)權(quán)證和土地使用證。
2012年11月，購買虹景花園1-3號樓單元房的購買人向棗陽市政府及相關(guān)單位上訪，反映不能辦理房產(chǎn)證的問題。棗陽市監(jiān)察局會同棗陽市房管局、棗陽市國土資源局、棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局、棗陽市建設(shè)局等單位組成聯(lián)合調(diào)查組，對群眾反映的問題進行了調(diào)查核實，并于2013年5月16日作出了處理意見。棗陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局意見：虹景花園1-3號樓工程項目，于2007年3月以雷某某名義申報審批，申報批準用地面積3260平方米，建筑面積10614平方米，經(jīng)現(xiàn)場測量，實際建筑總面積為13721平方米，超建3107平方米。鑒于該項目已辦理了1200平方米國有土地使用證，未解決遺留問題，建議對未取得土地使用權(quán)的2060.6平方米建設(shè)用地，由國土資源部門按招拍掛程序處理，收費標準按2007年底標準進行。棗陽市國土資源局意見：虹景花園1-3號樓工程項目占地面積為3260.6平方米，2007年已辦理了1200平方米國有土地使用證，未辦理土地手續(xù)的2060.6平方米，按2007年地價標準補交土地出讓金，該宗土地2007年地價為163.36萬元。按照《湖北省城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓實施辦法》等四十一條“劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、補交或抵交出讓金的額度，不得低于標定地價的40%”的規(guī)定，建議按40%收取土地出讓金計65.3萬元。棗陽市住房保障和房管局意見：建議國土規(guī)劃建設(shè)部門可以先出具手續(xù)，待各部門手續(xù)齊全，房產(chǎn)局即為虹景花園辦理房產(chǎn)證。調(diào)查組意見建議，虹景花園1-3號樓住戶要求辦理房產(chǎn)證，首先需要解決的是土地證辦理問題。按規(guī)定，此宗土地應(yīng)走土地收儲，上報省國土廳批準后掛牌出讓等程序，時間較長。由于該小區(qū)84家住戶多次上訪，要求辦理房產(chǎn)證。為維護穩(wěn)定，調(diào)查組建議：未辦理手續(xù)的2060平方米，按2007年地價標準收取土地出讓金65.3萬元，其他手續(xù)按規(guī)定由虹景花園所有人何某某自行辦理。2013年6月13日，湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司根據(jù)聯(lián)合調(diào)查組的意見繳納了土地出讓金65.3萬元。2013年7月23日，棗陽市國土資源局向湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司頒發(fā)了棗國用2013第1129號土地使用權(quán)證書，該土地證書載明：地類（用途）住宅；使用權(quán)類型出讓；使用面積2060平方米。2013年8月27日，雷某某等12戶土地使用權(quán)人被變更為湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，棗陽市國土資源局又向湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司頒發(fā)了棗國用2013第1295號土地使用權(quán)證書。
另查明：2008年5月8日，何某某給雷某某出具保證書一份，內(nèi)容為“虹景花園1、2、3號樓在辦理房屋產(chǎn)權(quán)及總證時所發(fā)生的一切費用均由何某某負擔，與雷某某、郭敬旭無關(guān)，返還給雷某某、郭敬旭（十五套單元）分戶稅費與何某某無關(guān)”。還查明：湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2010年8月30日成立，企業(yè)注冊號42068300023745，公司類型為有限責任公司（私營），該公司股東何某某出資額900萬元）、鄭杉杉（出資額100萬元）。鄭杉杉系何某某之妻。
本案審理中，何某某向法院提供了一份湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2013年8月10日出具的證明。該證明載明：為解決虹景花園1-3#樓住戶要求辦理土地證、房產(chǎn)證的問題，根據(jù)市紀檢委要求，以我公司名義繳納了尚未辦理土地手續(xù)的2060.6㎡的土地出讓金65.3萬元，該款是由實際投資人何某某以我公司名義繳納，我公司未出一分錢。
本案審理中，雷某某陳述2008年5月8日何某某的保證書中的費用包括土地出讓費。何某某陳述保證書中的費用，指辦理房產(chǎn)證的稅費，不包括土地的費用，交付給雷某某、郭敬旭的15套房稅費由他們辦。
以上認定的事實，有何某某與雷某某、郭敬旭于2006年8月6日簽訂的《合同書》一份，2005年5月30日，雷某某與施朝陽合伙與南園居委會簽訂的《土地出讓協(xié)議》及土地出讓圖各一份，何某某與雷某某簽訂的補充協(xié)議一份，建設(shè)用地規(guī)劃許可證一份，建筑施工許可證一份，土地出讓金發(fā)票、土地使用證各二份，建設(shè)用地批準書13份，棗陽市紀檢委材料一份，湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的營業(yè)執(zhí)照及證明各一份，棗陽市城市規(guī)劃管理局出具的證明和建設(shè)項目規(guī)劃設(shè)計條件通知書各一份，棗陽市土地局北城所出具的證明一份，湖北鳴天律師事務(wù)所的《見證書》一份，棗陽市公證處的公證書一份，何某某的《保證書》一份，開發(fā)建設(shè)房屋的照片15張，雙方當事人的陳述及開庭筆錄在卷證實。
一審法院認為：《最高人民法院審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條第二款規(guī)定，當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效。2006年8月6日，何某某與雷某某、郭敬旭簽訂合同時，雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但在起訴前，何某某出資成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司取得了開發(fā)經(jīng)營的資質(zhì)。雙方于2006年8月6日簽訂的合作開發(fā)合同應(yīng)屬有效。該解釋第十六條同時規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定合同有效。2008年6月4日，雷某某經(jīng)棗陽市國土資源局批準，辦理了1200平方米國有出讓土地使用權(quán)證書。2013年7月23日，經(jīng)棗陽市國土資源局批準，何某某以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理了2060平方米國有出讓土地使用權(quán)證書。綜上，何某某與雷某某、郭敬旭簽訂合作開發(fā)建設(shè)合同有效。關(guān)于湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在繳納65.3萬元土地出讓金后出具證明證實該65.3萬元為何某某以其名義交納，現(xiàn)該款應(yīng)由誰承擔的問題。何某某認為，雷某某、郭敬旭應(yīng)該按合同約定繳納提供土地出讓金，其僅繳納了1200平方米土地出讓金，剩余2060平方米土地出讓金拒繳，無奈之下，其只好以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名義代替繳納65.3萬元土地出讓金。自己出具保證中所說的費用，指辦理房產(chǎn)證的稅費，不包括土地的費用。雷某某、郭敬旭應(yīng)該賠償其繳納的65.3萬元土地出讓金損失；雷某某、郭敬旭認為，何某某保證書中的費用包括土地出讓費，其要求賠償已繳納65.3萬元土地出讓金無事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審法院認為，本案何某某與雷某某在雙方聯(lián)建合同工程竣工后簽訂了一份補充協(xié)議。該協(xié)議對聯(lián)建的房屋重新進行了分配，其分配方案是對雙方取得利益的確認。雙方在確定分配方案時，知道或應(yīng)當知道聯(lián)建工程使用的土地未繳納全部土地出讓金，存在瑕疵，卻沒有對此風險作出約定。因此雙方均有規(guī)避風險的故意。雙方在合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，無論怎樣投資，怎樣分配利益，都不能阻礙國家對相關(guān)費用的收取。本案的建設(shè)工程違規(guī)使用土地，國家對用地單位湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司追繳土地出讓金合法。該爭議的土地出讓金是政府向湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司追繳所產(chǎn)生的，何某某作為湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的法定代表人交納該款應(yīng)當。本案何某某在重新分配協(xié)議中已經(jīng)取得全部超建的房屋，獲得了最大利益。雙方雖然在重新分配協(xié)議中對土地出讓金的交納未作約定，但已對將來產(chǎn)生的補交土地出讓金的風險作了概括性確認。何某某因未達到規(guī)避繳納土地出讓金的風險之目的后，重新再要求按照雙方原來的聯(lián)建合同讓雷某某、郭敬旭承擔追繳的土地出讓金，有失公平。故，何某某要求雷某某、何某某賠償損失65.3萬元的請求，不予支持。
雷某某在房地產(chǎn)開發(fā)工程竣工后，已與何某某簽訂了補充協(xié)議，對開發(fā)的所有房產(chǎn)作了重新分配。該協(xié)議已確定雙方各自在合作開發(fā)期間所取得的利益并且雙方已經(jīng)按該協(xié)議實際控制、占有使用。雷某某、郭敬旭再起訴要求與何某某按原來的聯(lián)合建房協(xié)議約定比例重新分配利益，將虹景花園二號樓與三號樓的車庫及超規(guī)劃建設(shè)的房屋再分配，并按原合同將拆毀的虹景花園一號樓與二號樓之間、二號樓與三號樓之間的東邊山墻恢復原狀無事實和法律依據(jù)，對其反訴請求亦不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第二條、第四條、第六條、第七條、第八十五條之規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，判決：一、駁回原告（反訴被告）何某某的訴訟請求；二、駁回被告（反訴原告）雷某某、郭敬旭的反訴請求。本訴案件受理費10330元，由何某某負擔；反訴案件受理費10330元，減半收取5165元，由雷某某、郭敬旭負擔。
二審查明的事實與原審認定事實一致，本院予以確認。

本院認為，上訴人何某某與雷某某、郭敬旭簽訂的建房合同，在起訴前，以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義取得了開發(fā)經(jīng)營的資質(zhì)。一審法院依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)認定合同有效，本院予以確認。雷某某上訴稱：雙方合同約定系雷某某、郭敬旭私人建房，而不是合資合作開發(fā)房地產(chǎn)。與其將房屋對外出售，以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義取得開發(fā)經(jīng)營的資質(zhì)，并由主管部門辦理商品房產(chǎn)權(quán)證的事實不符，本院不予采信。雷某某在房地產(chǎn)開發(fā)工程竣工后，與何某某簽訂了所有房產(chǎn)的分配協(xié)議，且已實際執(zhí)行?，F(xiàn)上訴要求對何某某超建的房屋和車庫重新分配，違背了雙方合同的約定，本院不予支持。何某某以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義繳納的65.3萬元土地出讓金，按雙方最初的合同約定，應(yīng)由雷某某、郭敬旭承擔。但其在房地產(chǎn)開發(fā)工程竣工后，與雷某某簽訂的所有房產(chǎn)的分配協(xié)議中，除兩個車庫外，取得了超建的房屋和車庫的全部權(quán)益，其保證的“虹景花園1、2、3號樓在辦理房屋產(chǎn)權(quán)及總證時所發(fā)生的一切費用均由何某某負擔，與雷某某、郭敬旭無關(guān)，返還給雷某某、郭敬旭（十五套單元）分戶稅費與何某某無關(guān)”，也與所有房產(chǎn)的分配協(xié)議權(quán)利義務(wù)相符。故何某某上訴要求其以湖北四方旺房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義繳納的65.3萬元土地出讓金，應(yīng)由雷某某、郭敬旭賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?，本院不予支持?br/>綜上所述，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

審判長 張耀明
審判員 楊文
審判員 陳瑞芳

書記員： 劉秋華