朱某某
李錫斌（湖北維天律師事務(wù)所）
湖北三箭建筑工程有限公司
吳高健
蔣艷陽（湖北五合律師事務(wù)所）
余某某
袁志權(quán)（湖北旗開律師事務(wù)所）
隨州市大地置業(yè)有限公司
蔣鵬

上訴人（原審被告）朱某某。
委托代理人李錫斌，湖北維天律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，調(diào)解，簽收法律文書。
上訴人（原審被告）湖北三箭建筑工程有限公司。
住所地:武漢市漢南區(qū)漢南大道233號(hào)。
法定代表人鐘先軍，經(jīng)理。
委托代理人吳高健。
代理權(quán)限:一般代理。
委托代理人蔣艷陽，湖北五合律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:一般代理。
被上訴人（原審原告）余某某。
委托代理人袁志權(quán)，湖北旗開律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，調(diào)解，簽收法律文書。
被上訴人（原審被告）隨州市大地置業(yè)有限公司。
住所地:隨州市交通大道201號(hào)。
法定代表人朱大才，經(jīng)理。
委托代理人蔣鵬。
代理權(quán)限:代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，調(diào)解，簽收法律文書。
上訴人朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司因與被上訴人余某某、隨州市大地置業(yè)有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服安陸市人民法院（2013）鄂安陸民初字第01406號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，于2013年1月16日公開開庭審理了本案。
上訴人朱某某的委托代理人李錫斌、上訴人湖北三箭建筑工程有限公司的委托代理人蔣艷陽、被上訴人余某某的委托代理人袁志權(quán)、被上訴人隨州市大地置業(yè)有限公司的委托代理人蔣鵬到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，余某某系隨州市隨縣厲山鎮(zhèn)東方村3組村民，現(xiàn)居住于該村。
2013年1月3日，余某某在湖北三箭建筑工程有限公司承建的安陸市林語花都四號(hào)樓工地砌磚時(shí)，與工友李培建一同從腳手架上摔下受傷，該腳手架系余某某與工友李培建共同搭建完成的。
后經(jīng)安陸市普愛醫(yī)院（住院1天）、華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院附屬同濟(jì)醫(yī)院（住院34天）、隨州市中心醫(yī)院（住院15天）治療，朱某某墊付醫(yī)療費(fèi)115433.75元，墊付交通費(fèi)4974.6元。
武漢普愛法醫(yī)司法鑒定所做出武普（2013）中鑒字第248號(hào)司法鑒定意見書，結(jié)論為:被鑒定人余某某構(gòu)成人體損傷九級(jí)殘疾，誤工及休息時(shí)間180天，護(hù)理期60天，后期治療費(fèi)4000元。
同時(shí)認(rèn)定，余某某發(fā)生事故的工地工程發(fā)包方為隨州市大地置業(yè)有限公司，承包方為湖北三箭建筑工程有限公司，湖北三箭建筑工程有限公司將其中部分項(xiàng)目分包給不具備承建工程資質(zhì)的朱某某，朱某某雇請(qǐng)余某某做工。
余某某因損害受到的損失為:殘疾賠償金7852元／年×20年×20%＝31408元、醫(yī)療費(fèi)115433.75元、后期治療費(fèi)4000元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)50元／天×50天＝2500元、誤工費(fèi)33670元／年（按農(nóng)、林、牧、漁業(yè)的行業(yè)收入計(jì)算年平均工資）÷365天×118天＝10885.1元、護(hù)理費(fèi)22886元／年÷365天×60天＝3762.08元、營養(yǎng)費(fèi)酌情定為1000元，交通費(fèi)5474.6元（500元＋4974.6元）、鑒定費(fèi)1000元，共計(jì)175463.53元。
原判認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條 ?之規(guī)定“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
”余某某作為提供勞務(wù)者（雇員）在搭建腳手架的同時(shí)應(yīng)該能夠預(yù)見其不牢固負(fù)重作業(yè)會(huì)存在安全隱患，也是造成損害后果的因素之一，故應(yīng)自負(fù)相應(yīng)的責(zé)任，原判酌情確定余某某自負(fù)10%的損害責(zé)任（175463.53元×10%＝17546.3元）。
因余某某屬于農(nóng)村戶口并享受國家糧食直接補(bǔ)貼，且其亦未提交證據(jù)證明自己從2010年以來一直在市內(nèi)居住，并在市內(nèi)從事建筑施工行業(yè)，故其誤工損失應(yīng)按農(nóng)、林、牧、漁業(yè)的行業(yè)收入計(jì)算。
朱某某作為余某某的勞務(wù)接受者（雇主），對(duì)職業(yè)活動(dòng)負(fù)有安全注意和勞動(dòng)保護(hù)的職責(zé)和義務(wù)，余某某為朱某某在其承包的安陸市林語花都四號(hào)樓工程提供勞務(wù)，雙方之間已形成勞務(wù)關(guān)系，朱某某為余某某勞務(wù)活動(dòng)的直接受益人，余某某在勞務(wù)活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，故朱某某對(duì)余某某受傷造成的損失應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，法院確定其應(yīng)承擔(dān)90%的損害責(zé)任（175463.53元×90%=157917.2元）。
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條 ?“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。
”該事故對(duì)余某某造成了一定的精神損害，對(duì)其要求賠償精神損害撫慰金的請(qǐng)求，法院依法予以支持，結(jié)合本地經(jīng)濟(jì)生活水平及余某某的損害程度和過錯(cuò)原因，法院酌情認(rèn)定精神損害撫慰金為5000元。
對(duì)朱某某已支付醫(yī)療費(fèi)115433.75元＋交通費(fèi)4974.6元＝120408.35元，理應(yīng)從賠償額中作相應(yīng)扣除。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?第（二）項(xiàng) ?“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
”湖北三箭建筑工程有限公司將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的朱某某，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)接受者（雇主）承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
隨州市大地置業(yè)有限公司在本案中無過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任。
依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條 ?、第二十二條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?第二款 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:一、朱某某賠償余某某殘疾賠償金、醫(yī)療費(fèi)、后期治療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、鑒定費(fèi)、精神損害撫慰金共計(jì)人民幣42508.85元；二、湖北三箭建筑工程有限公司對(duì)朱某某的賠償義務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；三、駁回余某某的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)2734元，由余某某負(fù)擔(dān)1794元，由朱某某負(fù)擔(dān)940元。
朱某某不服原判，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，發(fā)回原審法院重審，或改判由余某某返還朱某某34419.58元。
事實(shí)與理由:1、原判認(rèn)定事實(shí)不清。
（1）湖北三箭建筑工程有限公司并未將工程發(fā)包給我。
（2）根據(jù)司法鑒定意見，余某某的后期治療費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)共計(jì)4000元，原判重復(fù)計(jì)算了1000元的營養(yǎng)費(fèi)。
（3）原判認(rèn)為余某某的損失應(yīng)按農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，實(shí)際上卻是按建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的。
2、原判適用法律錯(cuò)誤。
余某某有重大過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)50％的責(zé)任。
湖北三箭建筑工程有限公司不服原判，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，改判余某某退還朱某某多賠付的9728元，并駁回余某某對(duì)我公司的訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)與理由:1、原判認(rèn)定事實(shí)不清。
（1）我公司與朱某某簽訂的安全協(xié)議規(guī)定，朱某某招收工人，應(yīng)當(dāng)?shù)玫巾?xiàng)目部的認(rèn)可，并經(jīng)考試合格方準(zhǔn)上崗。
而事實(shí)上，朱某某私下雇請(qǐng)民工，且未培訓(xùn)，我公司對(duì)此并不知情。
我公司已經(jīng)盡到自己的義務(wù)，不應(yīng)對(duì)余某某的損害承擔(dān)責(zé)任。
（2）余某某是農(nóng)民，是臨時(shí)進(jìn)城務(wù)工，其誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
（3）根據(jù)司法鑒定意見，余某某的后期治療費(fèi)和營養(yǎng)費(fèi)共計(jì)4000元，原判重復(fù)計(jì)算了1000元的營養(yǎng)費(fèi)。
（4）余某某住院50天，朱某某已分別安排了兩人進(jìn)行護(hù)理。
根據(jù)司法鑒定意見，余某某需要護(hù)理60天，扣減已經(jīng)有人護(hù)理的50天，余某某的護(hù)理費(fèi)只應(yīng)按10天計(jì)算。
2、原判適用法律不當(dāng)。
余某某未盡到注意安全的義務(wù)，有重大過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)40％的責(zé)任，朱某某承擔(dān)60％的責(zé)任，我公司已盡到管理義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
余某某辯稱，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)求維持原判。
隨州市大地置業(yè)有限公司陳述，本案與其無關(guān)，不發(fā)表意見。
二審訴訟期間，湖北三箭建筑工程有限公司提交了如下證據(jù):
1、2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司與朱某某簽訂的《合同書》，擬證明該公司將安陸市林語花都四號(hào)樓的土建工程以大包干的形式承包給朱某某，并約定如違章操作，安全事故均由朱某某承擔(dān)。
朱某某對(duì)該證據(jù)所要證明的內(nèi)容表示認(rèn)可。
余某某質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)證明湖北三箭建筑工程有限公司將工程發(fā)包給無建筑資質(zhì)的朱某某，應(yīng)當(dāng)和朱某某一起對(duì)余某某的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
隨州市大地置業(yè)有限公司質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)與其無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見。
本院認(rèn)為，因相關(guān)當(dāng)事人對(duì)該證據(jù)均無異議，故予以采信。
2、證人白某的證詞，擬證明余某某受傷住院期間，朱某某派了兩名工人對(duì)其進(jìn)行護(hù)理，余某某住院期間的護(hù)理費(fèi)不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)算。
朱某某對(duì)該證據(jù)所要證明的內(nèi)容表示認(rèn)可。
余某某質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)證明的內(nèi)容不實(shí)，其住院期間并無工人對(duì)其進(jìn)行護(hù)理，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。
隨州市大地置業(yè)有限公司質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)與其無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見。
本院認(rèn)為，因該證據(jù)未得到余某某的認(rèn)可，且無其他證據(jù)相互印證，故不予采信。
朱某某、余某某、隨州市大地置業(yè)有限公司未提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司與朱某某簽訂了《合同書》，約定該公司將安陸市林語花都四號(hào)樓的土建工程以大包干的形式承包給朱某某，如違章操作，安全事故均由朱某某承擔(dān)。
本院認(rèn)為，余某某受朱某某的雇請(qǐng)，在其承包的安陸市林語花都四號(hào)樓工地做工期間不慎受傷的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。
朱某某作為余某某的雇主，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)余某某的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
余某某在提供勞務(wù)過程中，未盡到安全注意義務(wù)，以致自身受到損害，依法應(yīng)當(dāng)減輕朱某某的賠償責(zé)任。
雖然，湖北三箭建筑工程有限公司將安陸市林語花都四號(hào)樓的土建工程以大包干的形式承包給朱某某，并約定如違章操作，安全事故均由朱某某承擔(dān)，但是，該約定與《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條 ?的規(guī)定相悖，對(duì)本案各方當(dāng)事人不產(chǎn)生法律約束力。
余某某受傷時(shí)從事建筑行業(yè)，其誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照同行業(yè)上一年度平均工資計(jì)算。
原判認(rèn)為余某某的誤工損失應(yīng)按農(nóng)、林、牧、漁業(yè)的行業(yè)收入計(jì)算不妥，但在計(jì)算其誤工費(fèi)時(shí)實(shí)際上是按照建筑行業(yè)上一年度平均工資計(jì)算的，該計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。
朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司上訴的各項(xiàng)理由，因其舉證不能，本院不予采信。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)600元，由朱某某、被告湖北三箭建筑工程有限公司各負(fù)擔(dān)300元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，因相關(guān)當(dāng)事人對(duì)該證據(jù)均無異議，故予以采信。
2、證人白某的證詞，擬證明余某某受傷住院期間，朱某某派了兩名工人對(duì)其進(jìn)行護(hù)理，余某某住院期間的護(hù)理費(fèi)不應(yīng)再單獨(dú)計(jì)算。
朱某某對(duì)該證據(jù)所要證明的內(nèi)容表示認(rèn)可。
余某某質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)證明的內(nèi)容不實(shí)，其住院期間并無工人對(duì)其進(jìn)行護(hù)理，對(duì)該證據(jù)不予認(rèn)可。
隨州市大地置業(yè)有限公司質(zhì)證認(rèn)為，該證據(jù)與其無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見。
本院認(rèn)為，因該證據(jù)未得到余某某的認(rèn)可，且無其他證據(jù)相互印證，故不予采信。
朱某某、余某某、隨州市大地置業(yè)有限公司未提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2012年6月21日，湖北三箭建筑工程有限公司與朱某某簽訂了《合同書》，約定該公司將安陸市林語花都四號(hào)樓的土建工程以大包干的形式承包給朱某某，如違章操作，安全事故均由朱某某承擔(dān)。
本院認(rèn)為，余某某受朱某某的雇請(qǐng)，在其承包的安陸市林語花都四號(hào)樓工地做工期間不慎受傷的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。
朱某某作為余某某的雇主，依法應(yīng)當(dāng)對(duì)余某某的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
余某某在提供勞務(wù)過程中，未盡到安全注意義務(wù)，以致自身受到損害，依法應(yīng)當(dāng)減輕朱某某的賠償責(zé)任。
雖然，湖北三箭建筑工程有限公司將安陸市林語花都四號(hào)樓的土建工程以大包干的形式承包給朱某某，并約定如違章操作，安全事故均由朱某某承擔(dān)，但是，該約定與《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條 ?的規(guī)定相悖，對(duì)本案各方當(dāng)事人不產(chǎn)生法律約束力。
余某某受傷時(shí)從事建筑行業(yè)，其誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照同行業(yè)上一年度平均工資計(jì)算。
原判認(rèn)為余某某的誤工損失應(yīng)按農(nóng)、林、牧、漁業(yè)的行業(yè)收入計(jì)算不妥，但在計(jì)算其誤工費(fèi)時(shí)實(shí)際上是按照建筑行業(yè)上一年度平均工資計(jì)算的，該計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)果符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。
朱某某、湖北三箭建筑工程有限公司上訴的各項(xiàng)理由，因其舉證不能，本院不予采信。

據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)600元，由朱某某、被告湖北三箭建筑工程有限公司各負(fù)擔(dān)300元。

審判長：孟曉春

書記員：李秦波