抗訴機關(guān)：河北省人民檢察院。申訴人（一審被告、二審上訴人）：保定市宇某風機設備制造有限公司，住所地保定市蓮池區(qū)七一東路民營科技園區(qū)。法定代表人：田鳳琴，該公司董事長。委托訴訟代理人：石永海，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住保定市北市區(qū)。該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：盧偉偉，河北亞華律師事務所律師。被申訴人（一審原告、二審上訴人）：保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司，住所地保定市瑞祥大街北弘小區(qū)4號。法定代表人：田生茂，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：田文秀，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住保定市易縣，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：李偉，河北日方昇律師事務所律師。二審被上訴人（一審被告）：河北同美建筑集團有限公司，住所地保定市朝陽北大街899號華康大廈A1301。法定代表人：康香菊，該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：王風順，男，xxxx年xx月xx日出生，住新市區(qū)，該公司員工。

申訴人保定市宇某風機設備制造有限公司（以下簡稱宇某公司）與被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司（以下簡稱茂源公司）、二審被上訴人河北同美建筑集團有限公司（以下簡稱同美公司）建設工程合同糾紛一案，河北省保定市北市區(qū)人民法院（現(xiàn)變更為河北省保定市蓮池區(qū)人民法院）于2014年10月15日作出（2012）北民初字第637號民事判決。宇某公司不服，向本院提起上訴，本院于2015年3月30日作出（2015）保民一終字第133號民事裁定，撤銷河北省保定市北市區(qū)人民法院（2012）北民初字第637號民事判決，發(fā)回河北省保定市北市區(qū)人民法院重審。河北省保定市蓮池區(qū)人民法院于2016年1月5日作出（2015）北民初字第636號民事判決。茂源公司、宇某公司均不服，向本院提起上訴，本院于2016年5月3日作出（2016）冀06民終1174號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。宇某公司向河北省人民檢察院申訴，河北省人民檢察院于2017年5月8日作出冀檢民（行）監(jiān)〔2017〕13000000064號民事抗訴書，向河北省高級人民法院提出抗訴。河北省高級人民法院于2017年7月3日作出（2017）冀民抗40號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，開庭審理了本案。河北省人民檢察院指派河北省保定市人民檢察院檢察員劉同松、關(guān)軍出庭履行職務，申訴人宇某公司的委托訴訟代理人石永海、盧偉偉、被申訴人茂源公司的委托訴訟代理人田文秀、李偉、二審被上訴人同美公司的委托訴訟代理人王風順到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。河北省人民檢察院抗訴認為，原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。原審判決認定河北東一方工程造價咨詢有限公司（以下簡稱東一方公司）作出的鑒定，過程符合法律規(guī)定，并據(jù)此鑒定意見認定了涉案工程總價款，證據(jù)不足。首先，根據(jù)《注冊造價工程師管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“未取得執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章的人員，不得以注冊造價工程師的名義從事工程造價活動?！北景钢?，東一方公司出具的鑒定報告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英的簽字，而沒有加蓋蔡英的注冊造價工程師專業(yè)章。訴訟中東一方公司在其出具的《關(guān)于保定市宇某風機設備制造有限公司對我公司出具的司法鑒定報告“嚴重違法的法律意見”的答復》中，認可蔡英在鑒定期間，其注冊造價工程師資質(zhì)正在申請延續(xù)注冊過程中，其沒有注冊造價工程師專用章。其次，根據(jù)《司法鑒定程序通則》第十九條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定?！北景钢校瑬|一方公司出具的鑒定報告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英一個鑒定人。再次，根據(jù)《建設工程造價鑒定規(guī)程》（2012年）6.4.3規(guī)定：“鑒定意見書簽署頁（參考格式見附錄的表A.0.9）應包括項目名稱、鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負責人（或技術(shù)負責人）的姓名。編制人、審核人、審定人應在簽署頁加蓋具有注冊編號的執(zhí)業(yè)或從業(yè)資格印章。企業(yè)負責人（或技術(shù)負責人）應在簽署頁簽字或蓋章?！北景钢?，東一方公司出具的鑒定報告中，沒有按照規(guī)定標明鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負責人的姓名，也沒有相應印章或簽字。通過上述分析可知，東一方公司出具的鑒定報告存在瑕疵，過程不合法。在此情況下，原審判決依據(jù)該鑒定報告認定涉案工程總價款，顯屬不當。綜上所述，原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第二百零八條第一款、第二百零九條第一款之規(guī)定，提出抗訴，請依法再審。宇某公司申訴稱，1、原審判決認定基本事實缺乏足夠充分的證據(jù)，僅靠推斷認定被申訴人完成了全部工程。原審判決以申訴人對涉案工程已實際入住使用為由，認定涉案工程已“視為竣工”，不顧被申訴人未完成全部工程擅自撤出施工現(xiàn)場及申訴人自擔費用完成剩余工程的事實，僅以“視為竣工”為由推斷被申訴人已實際完成全部工程明顯是不當?shù)?，申訴人提交了針對剩余工程施工的工程費用票據(jù)或協(xié)議加以證明。2、原審判決適用法律確有錯誤。原審判決根據(jù)《審理建設工程施工合同適用法律問題司法解釋》第二條、第十三條、第十四條第三項規(guī)定，認定涉案工程已視為竣工并通過驗收，判決申訴人給付被申訴人工程款，屬適用法律確有錯誤；第二條是針對發(fā)生質(zhì)量問題后責任承擔的規(guī)定，與是否應給付工程款無關(guān)，第十四條第三項是針對竣工日期有爭議時處理的規(guī)定；第二條規(guī)定了無效施工合同付款條件為“竣工驗收合格”，涉案工程至今并未驗收合格，但原審判決依據(jù)第十四條第三項將涉案工程認定為工程已“視為竣工”，繼而適用第二條，認定涉案工程符合工程款給付條件，判決申訴人給付工程款，顯然是適用法律錯誤。3、申訴人有充分證據(jù)可證明原審判決據(jù)以定案的事實確有錯誤。東一方基建鑒字（2014）第001號的《基本建設工程造價鑒定報告書》中關(guān)于陶瓷地磚、內(nèi)門改裝飾門價格是錯誤的，該報告書中的工程款與實際情況不符，由此認定原審判決只依據(jù)該《報告書》作出的判決是不當?shù)?；申訴人完成了部分涉案工程，有田生茂簽字的《通知》以及申訴人購買瓷磚與支付工程款的票據(jù)證明，原審判決僅靠推斷認定涉案工程由被申訴人全部施工是不當?shù)摹?、河北東一方工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告違反了《注冊造價工程師管理辦法》第18條、《河北省司法鑒定管理條例》第22條及《司法鑒定程序通則》第19條規(guī)定；該報告中，“鑒定人員”一欄中只有蔡英一個鑒定人，并且沒有加蓋鑒定人員的執(zhí)業(yè)印章，在出具該鑒定報告時，鑒定人員蔡英的續(xù)期注冊合格資格已過有效期，未獲得續(xù)期注冊；該報告未標明鑒定編制人、審核人、審定人和企業(yè)負責人的姓名，也未加蓋相應的蓋章或簽字，該報告違反法定程序，原審判決以該報告作為工程款結(jié)算依據(jù)是錯誤的，應予以糾正。茂源公司辯稱，注冊造價工程師蔡英在鑒定期間，其注冊造價工程師資質(zhì)正在申請延續(xù)注冊過程中，后來蔡英的資質(zhì)證順利獲得延續(xù)。鑒定過程合法，鑒定報告符合行業(yè)慣例。茂源公司經(jīng)申請并交納了鑒定費用后，通過法院委托，由東一方公司出具了鑒定報告，雖宇某公司提出異議，但并未申請重新鑒定，東一方公司多次對異議給予了合理的解釋，且異議內(nèi)容并不影響工程總價款的鑒定結(jié)論，因此原審判決對此所做的認定并無不當。請求駁回申訴人的申訴，維持原判。同美公司述稱，申訴人的申訴并沒有涉及到同美公司，關(guān)于本案涉及到同美公司事實的認定，該公司也未提出異議，被申訴人在答辯中也未就同美公司提出任何意見。同美公司對其以上雙方申訴的事實因未參加具體施工，對情況不了解，所以對其爭議不表示意見。茂源公司向一審法院起訴請求：2009年2月，原告茂源公司與被告宇某公司簽訂施工合同，被告宇某公司將其辦公樓以每平米1050元的價格發(fā)包給原告茂源公司，實際總建筑面積為2513.24平方米，按合同約定計算工程價款為2638902元。施工過程中，被告宇某公司變更、增加工程項目所產(chǎn)生的費用約380000元，共計工程款3018902元。期間被告宇某公司給付了原告茂源公司700000元，項目轉(zhuǎn)包費用經(jīng)原告簽字被告宇某公司支付的費用為759568.49元?，F(xiàn)原告茂源公司已按被告宇某公司的要求完成了工程施工，且被告宇某公司已經(jīng)入住，但被告宇某公司至今尚欠1559333.50元工程款未付。請求依法判令被告宇某公司給付原告茂源公司建設工程施工款1559333.50元。原告茂源公司當庭變更為給付工程款1375480.71元。原一審法院認定事實：茂源公司的法定代表人、自然人股東為田生茂，茂源公司的經(jīng)營期限自2009年1月20日至2029年1月19日，注冊資金8500000元人民幣，無承建本案建設工程所需相關(guān)施工資質(zhì)。2009年2月11日，宇某公司與茂源公司簽訂《施工合同》，該合同約定：工程名稱為保定市宇某公司辦公樓，承包方式為包工包料1050元/每平米，工程面積約2400平米，開工日期2009年3月5日，竣工日期為2009年5月13日，總?cè)諝v工期80日歷天，宇某公司委派任金生為駐工地代表，茂源公司委派田生茂為駐工地代表，本工程包干價為2520000元。因茂源公司沒有施工資質(zhì)，其掛靠在同美公司名下，2009年4月1日，同美公司再次就該工程與宇某公司簽訂《建設工程施工合同》，2009年4月7日，田生茂與同美公司簽訂《施工承包合同》，將該工程轉(zhuǎn)由茂源公司施工。同美公司在該工程中僅為被掛靠單位，未收取任何管理費用，亦未參與保定市宇某公司辦公樓的施工，該工程實際施工人系茂源公司。2009年5月31日茂源公司與宇某公司簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議約定開工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同時約定，工程變更部分以當時的材料價格的工程量費用不超過50000元的款項由茂源公司承擔，如超過50000元部分的款項，宇某公司將根據(jù)當時的各種因素而補加。2009年8月份茂源公司與宇某公司再次簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議約定，雙方在2009年2月11日簽訂的《施工合同》和2009年5月31日簽訂的《補充協(xié)議》的基礎上協(xié)商確定，茂源公司保證在2009年10月20日前完成前兩份協(xié)議中約定的全部工程內(nèi)容并交付宇某公司。其間2009年3月24日，宇某公司向同美公司作出開竣工日期變更說明，招標文件中計劃開、竣工日期為2009年3月25日至2010年3月28日，現(xiàn)變更為2009年4月3日至2010年4月6日。宇某公司提供的自2009年2月12日至2010年2月7日茂源公司法定代表人田生茂直接簽字支取款項為1872401.49元。其中2009年2月20日工程預付款200000元的收條，宇某公司提供的證據(jù)為復印件，其無證據(jù)原件，該證據(jù)原件系茂源公司提供，茂源公司稱該證據(jù)簽字不是田生茂本人所簽。宇某公司在保定銀行的對賬單，宇某公司通過轉(zhuǎn)賬支票的方式給付茂源公司工程款200000元（每筆100000元，共兩筆），出票日期均為2009年9月30日，轉(zhuǎn)訖日期分別為當日及2009年10月9日，該兩筆轉(zhuǎn)賬支票的憑證號碼與茂源公司未標注日期的收條中所注明的憑證號碼一致。茂源公司稱此筆未標注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日的借款單為同一筆款；宇某公司對此不予認可，認為未標注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日的借款單的200000元為兩筆款項。另有兩筆款項宇某公司重復計算，1、2009年8月27日茂源公司同意宇某公司支付的小紅磚費用12400元與2009年8月28日借款單12400元均為辦公樓小紅磚費用，實為同一筆款。2、2009年8月25日借款單14400元與2009年8月30日的收據(jù)均為辦公樓水泥款，實為同一筆款。另，在宇某公司提供的六張收據(jù)中，除一張復印件和一張預付工程款200000元的收據(jù)外，其余四張收據(jù)均有“趙學永”的簽名。茂源公司主張入場前約定入場費200000元，宇某公司支付100000元，另外100000元宇某公司用設備予以折抵。宇某公司認為該入場費200000元均為折抵設備沖抵。2009年9月3日茂源公司與尹麗娜簽訂《外墻保溫外墻涂料施工協(xié)議書》，將外墻保溫外墻涂料承包給尹麗娜施工，宇某公司分別于2009年11月10日、2010年2月8日、2010年6月14日支付尹麗娜外墻保溫工程款30000元、10000元、18500元，共計58500元。2009年9月10日茂源公司與河北九華消防工程有限公司簽訂《消防工程合同》，茂源公司同意由宇某公司直接支付消防器材款15519元，宇某公司實際支付河北九華消防工程有限公司消防器材款14000元。2009年9月18日茂源公司與保定強盛廣告裝飾家私設計有限公司簽訂《加工承攬合同》，宇某公司支付保定強盛廣告裝飾家私設計有限公司辦公樓加工成品門工程款49800元。2009年9月21日茂源公司與保定寶碩門窗發(fā)展有限公司簽訂《塑鋼窗裝飾工程承包合同》，宇某公司支付塑鋼門窗工程費用20000元。2009年9月23日茂源公司與陳某簽訂《大理石材料及鑲貼協(xié)議》，茂源公司同意陳某在宇某公司辦公樓工程款中領取大理石工程所有費用，該筆工程款為54831元，陳某在宇某公司處領取工程款35395元，茂源公司直接支付10000元，剩余大理石工程款9436元未支付。2009年9月26日茂源公司與王艷東簽訂裝飾承包協(xié)議，宇某公司支付王艷東辦公樓粉刷吊頂費用10000元。另，2009年10月29日，經(jīng)茂源公司同意，宇某公司與安永水簽訂宇某辦公樓幕墻門頭協(xié)議，后宇某公司支付工程款57000元。宇某公司分別于2009年10月16日、2010年3月15日共支付給保定冬之夏地暖公司地暖工程款43000元。以上由宇某公司直接支付給第三方的工程款合計287695元。宇某公司稱在茂源公司撤出施工現(xiàn)場后其直接施工發(fā)生的費用合計172586.10元，茂源公司認為其是在施工完畢后才撤出施工現(xiàn)場的，后續(xù)發(fā)生的費用與本案無關(guān)，不予認可。2014年1月13日經(jīng)河北東一方工程造價咨詢有限公司對宇某公司辦公樓工程進行鑒定，本工程項目完成合同范圍內(nèi)部分的工程造價為2835049.20元。其中辦公樓建筑面積2471.08平方米，每平方米1050元，鑒定造價為2594634元（此建筑面積不包含門廳大雨棚）；辦公樓變更及工程洽商部分鑒定造價為240415.20元（不含返工處理部分），并發(fā)生鑒定費34000元。河北東一方工程造價咨詢有限公司后對鑒定報告作出補充說明：認定的辦公樓鑒定造價2594634元，不包含中央空調(diào)的造價。在工程施工過程中，應宇某公司的要求，施工項目多次進行了變更，工程變更通知中或有設計單位保定市多維建筑設計有限公司的公章，或有宇某公司加蓋的公章，或有宇某公司工作人員趙學永的簽字。趙學永系宇某公司員工。2009年4月21日保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向宇某公司出具建設工程主要部分（地基基礎、主體）驗收監(jiān)督意見書，發(fā)現(xiàn)局部未挖至設計要求持力層土層、局部雜填土未清除干凈，要求拿出處理意見進行處理。2009年9月2日保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站向宇某公司發(fā)出《建設工程質(zhì)量整改通知單》，要求對存在的六項問題進行整改，待上述問題處理后重新組織竣工驗收（該通知單中標注建設單位人員名字為趙學永）。2009年9月13日建設單位宇某公司、施工單位同美公司、監(jiān)理單位保定市利鐵工程建設監(jiān)理有限公司、設計單位保定市多維建筑設計有限公司向保定市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站就質(zhì)量整改情況出具報告書，就該單位所檢查出的六項問題整改后的情況進行了匯報，該報告書中建設單位宇某公司加蓋公章處亦有趙學永的簽字。2009年9月8日保定市建設工程抗震措施監(jiān)督檢查辦公室對宇某公司辦公樓進行抗震措施專項檢查，未發(fā)現(xiàn)不符合抗震設防要求的問題。在宇某公司辦公樓墻上懸掛的建筑工程竣工標識牌中注明開、竣工日期為2009年4月13日—2010年4月16日，原審庭審中，宇某公司稱該標識牌并非實際竣工日期，其是在2013年10月入住使用的。原一審法院認為，茂源公司與宇某公司簽訂的《施工合同》及《補充協(xié)議》，因茂源公司不具備該建設工程相應的土建資質(zhì)，故上述合同無效。宇某公司辯稱涉案工程至今沒有竣工驗收，原審認為，宇某公司對涉案工程已實際入住使用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！钡谑臈l規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！北景干姘腹こ桃岩暈榭⒐げ⑼ㄟ^驗收，宇某公司應當給付茂源公司相應的工程款，宇某公司的此項抗辯，不予采納。宇某公司辯稱，該工程為包干價，工程變更所發(fā)生的費用，單筆不超過50000元的由茂源公司負擔，不應按照鑒定報告的工程造價計算，并且對工程變更中趙學永簽字的不予認可，趙學永沒有公司授權(quán)，無權(quán)簽字，合同中約定的其公司駐工地代表為任金生。原審認為，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，合同相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。從雙方提供的證據(jù)材料中，整個工程自始至終沒有任金生參與的痕跡，趙學永的簽名不僅在《變更通知》中單獨出現(xiàn)，宇某公司加蓋公章的整改材料及其提交的付款收據(jù)中均有其簽名，趙學永的上述行為構(gòu)成表見代理，其行為應視為宇某公司的職務行為，對趙學永簽字的工程變更內(nèi)容，予以確認。茂源公司與宇某公司對1050元/平方米的合同單價予以認可，涉案工程在原一審訴訟過程中經(jīng)茂源公司申請，法院依法委托河北東一方工程造價咨詢有限公司就宇某公司辦公樓的工程造價進行鑒定，鑒定過程符合法律規(guī)定，對鑒定報告的工程總價款為2835049.20元，予以確認。故對宇某公司的上述辯解，不予采信。關(guān)于宇某公司辯稱的2009年2月20日的一筆200000元工程款，因宇某公司未能證明該收條中的“田生茂”的簽名系茂源公司法定代表人本人所簽，且宇某公司沒有原件，對宇某公司的此項抗辯，不予采納。關(guān)于未標注收款日期的收到條200000元與2009年9月30日借款單的200000元是否為同一筆款項的問題，原審認為，茂源公司提交的證據(jù)不能證實在雙方業(yè)務往來的過程中，所需的大額款項均需以茂源公司簽署借款單并輔以出具收條的形式來確認同一筆款項的收取，故對上述款項應認定為茂源公司支取的兩筆款項共計400000元。綜上，由茂源公司直接簽字支取的工程款為1645601.49元（1872401.49元-200000元-12400元-14400元），宇某公司直接支付給第三方的工程款為287695元，合計已給付工程款1933296.49元，剩余工程款901752.71元未給付。宇某公司辯稱入場費200000元系設備折抵予以沖抵，但其提交的證據(jù)無法予以證實，對其此項抗辯，不予采納。宇某公司辯稱茂源公司未完成施工，擅自撤出施工現(xiàn)場后，自己施工花費工程款172586.10元，原審認為，茂源公司對宇某公司針對此辯解所提供證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性均不予認可，因涉案工程已視為竣工驗收，宇某公司關(guān)于茂源公司擅自撤場的辯解，未提供其他證據(jù)予以佐證，故對宇某公司的此項辯解，不予采納。宇某公司所主張的罰款331000元，因宇某公司沒有處罰權(quán)，茂源公司亦不予認可，不予采納。宇某公司提出的欠款36274.45元，其未提供證據(jù)加以證實，不予采納。對電線檢測費1000元、砼塊檢測費4415元，宇某公司無法證實與本工程的關(guān)聯(lián)性，不予采納。對宇某公司的26000元，與茂源公司交予清欠辦的26000元保證金性質(zhì)相同，均為保證農(nóng)民工工資的款項，與本案無關(guān)。茂源公司主張的關(guān)于宇某公司直接支付第三方的工程款，沒有其簽名，其不予認可。但宇某公司所直接支付給第三方的工程款，均是依據(jù)茂源公司與第三方簽訂的協(xié)議書支付的，并未超出協(xié)議約定的數(shù)額，該部分款項是宇某公司實際代茂源公司支付的，應視為支付茂源公司的工程款，故對茂源公司的此項主張，不予支持。綜上，宇某公司應向茂源公司支付工程款工程款901752.71元。同美公司在本案中并未實際參與，不承擔責任。依照《中和人民共和國合同法》第四十九條、第五十二條第五項、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十三條、第十四條、第十六條、第十九條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：“一、被告保定市宇某風機設備制造有限公司于本判決生效后三日內(nèi)支付原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款901752.71元。二、駁回原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司的其他訴訟請求。案件受理費17305元，由原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負擔6074元，被告保定市宇某風機設備制造有限公司負擔11231元；基建工程審核費34000元，由被告保定市宇某風機設備制造有限公司負擔”。茂源公司不服一審判決，上訴請求:一審法院對未標注收款日期的收到條與2009年9月30日的借款單為兩筆預支款的認定錯誤。未經(jīng)茂源公司書面簽字確認，宇某公司直接向第三方支付材料款、人工費的行為無效。宇某公司發(fā)包的該公司辦公樓整體工程（包括裝修在內(nèi)）全部承包給茂源公司，因此，工程款應當與茂源公司結(jié)算，一審法院將宇某公司未經(jīng)茂源公司同意，而直接支付給第三方的工程款合計287695元從整體工程款中扣除，違反法律規(guī)定。依據(jù)評估報告，主體工程造價為2594634元，加上工程變更部分造價240415.2元，工程款總計為2835049.2元，減去茂源公司預支的工程款70萬元以及茂源公司的法定代表人田生茂簽字認可向第三方付款的票據(jù)745601.49元，即為宇某公司尚欠茂源公司工程款1389447.71元。綜上所述，一審法院認定事實不清，請求二審法院依法改判宇某公司給付茂源公司工程款1389447.71元。宇某公司不服一審判決，上訴請求:一、原審法院認定工程部價款為2835049.20元系認定事實不清、適用法律錯誤，工程總造價應依宇某公司與同美公司簽訂的《建設工程施工合同》和《補充協(xié)議書》認定為1759383.68元。二、原審法院對工程造價進行委托鑒定沒有法律依據(jù)、認定事實錯誤。河北東一方工程造價咨詢有限公司出具的《基本建設工程預結(jié)算鑒定報告》存在多處嚴重違法、違規(guī)行為且認定有誤。三、宇某公司己實際支付辦公樓工程價款2364097.59元，已遠超出茂源公司實際應得工程價款，茂源公司應退還上訴人多付的工程價款1135713.91元。宇某公司已累計向茂源公司及第三方支付各項工程款2364097.59元。其中宇某公司向茂源公司直接支付1872401.49元，此部分款項中茂源公司共計不認可40萬元。在40萬元異議款項中，2009年2月20日上訴人支付的工程預付款20萬元實際為茂源公司原欠宇某公司的設備及原材料款。宇某公司向第三方支付工程價款491696.1元是由于茂源公司提前撤場后宇某公司迫不得已另行委托第三方對剩余工程進行施工產(chǎn)生的費用，該部分款項亦應包含在工程總價款中。四、原審法院認定茂源公司完成了宇某公司辦公樓的施工屬于認定事實錯誤。茂源公司施工能力低下，在僅完成部分存在質(zhì)量問題的工程后就中途撤場，剩余工程均系宇某公司另行委托第三方施工完成。茂源公司提供的所謂的施工日志系其后補內(nèi)容且并不屬于建筑行業(yè)施工日志，不僅形式不合法，其內(nèi)容也無法證明施工具體情況，不能證明其工程已合格完工。綜上所述，宇某公司不僅未欠茂源公司任何工程款項，其還應其應向上訴人退還多收的工程價款1135713.91元人民幣。請求二審法院依法改判駁回茂源公司的訴訟請求，由茂源公司承擔本案全部訴訟費用及基建工程審核費。原二審法院查明的事實與原一審法院查明事實一致。原二審法院認為，關(guān)于涉案宇某公司辦公樓工程總價款，上訴人茂源公司與上訴人宇某公司對1050元/平方米的合同單價予以認可，但對工程洽商變更部分，雙方持有異議。原審根據(jù)茂源公司的申請，依法委托河北東一方工程造價咨詢有限公司就辦公樓的工程造價進行鑒定，鑒定過程符合法律規(guī)定，原審據(jù)此認定涉案工程總價款，并無不妥。關(guān)于宇某公司直接向茂源公司支付工程價款數(shù)額，宇某公司主張2009年2月20日向茂源公司支付了20萬元，系茂源公司原欠宇某公司的設備及原材料款，茂源公司對此不予認可，宇某公司就其該主張未能證明證實該收條中的“田生茂”系茂源公司法定代表人本人所簽，亦未提供該收條原件，故原審未予采納宇某公司該主張，無不妥。茂源公司主張未標注收款日期的收到條20萬元與2009年9月30日借款單的20萬元系同一筆，因茂源公司不能提供充分證據(jù)證實雙方均需以簽署借款單并輔以出具收條的形式來確認同一筆款項的收取，故原審認定上述系兩筆款項計40萬元，亦無不妥。關(guān)于宇某公司直接支付第三方的工程款287695元，茂源公司主張該款項沒有其書面簽字確認，宇某公司直接向第三方支付材料款的行為無效。因上述款項系宇某公司依據(jù)茂源公司與第三方簽訂的協(xié)議支付，且未超出協(xié)議約定的數(shù)額，故原審認定上述款項系宇某公司為該工程支付的工程款，無不當。關(guān)于茂源公司是否按協(xié)議完成全部工程，宇某公司辦公樓墻上懸掛的建筑工程竣工標識牌中注明開、竣工日期為2009年4月13日-2010年4月16日，宇某公司主張茂源公司未完成全部工程，稱該標識牌并非實際竣工日期。因涉案工程已視為竣工驗收，宇某公司亦未能提供其他有效證據(jù)予以佐證，故對宇某公司的該主張，不予采信。綜上，上訴人茂源公司、宇某公司上訴理據(jù)均不足，原審判決并無不當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：“駁回上訴，維持原判。二審案件受理費27450元，上訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負擔8615元，上訴人保定市宇某風機設備制造有限公司負擔18835元?！痹賹弻徖磉^程中，宇某公司提交了如下新證據(jù)：1、王某（寶碩公司在工地的負責人）及陳某（大理石材料及鑲貼協(xié)議的實際施工人）出具的書面證明，用以證明茂源公司未對涉案工程后期施工進行管理，涉案工程后期管理是由宇某公司進行的，工程款項也是由宇某公司直接撥付；2、證人劉某出庭作證，證明其任宇某公司辦公室主任時，工程后半期運作由其負責，茂源公司在2009年9月份就撤場了；3、專業(yè)人員孫瑞霞、辛越出庭作證，證明本案中《基本建設工程造價鑒定報告書》鑒定程序違法，鑒定報告依據(jù)的事實錯誤。茂源公司質(zhì)證意見為：1、關(guān)于證人王某、陳某提交的書面證言，真實性不認可，因為根據(jù)法律規(guī)定證人應該出庭作證，并且接受各方當事人的質(zhì)詢；2、證人劉某在本案一、二審中均作為旁聽人員，列席過庭審，不應當作為證人出庭作證；3、關(guān)于孫瑞霞、辛越的證言，該兩位證人對本案鑒定內(nèi)容沒有根本性的了解，其中關(guān)于中央空調(diào)部分，與事實不符合，中央空調(diào)不包括在雙方簽訂的合同中，因此東一方公司出具的鑒定報告并不包括中央空調(diào)價款，因此兩位證人出庭做的專業(yè)性的證言不具有可信度。同美公司質(zhì)證意見為：關(guān)于蘇波簽字，本公司確實有此人，是公司員工，即使蘇波簽字，也不代表同美公司參與過施工。茂源公司提交了如下新證據(jù)：證人肖某出庭作證，說明鑒定報告中只有蔡英一人簽字的理由，因為2012年12月1日工程造價司法鑒定規(guī)程試行出臺，行業(yè)內(nèi)沒有做宣貫，2014年參加的宣貫，東一方公司出具的報告在當時是符合行業(yè)規(guī)定的，該項目負責人是蔡英，參與人有蔡英、陳惠茹、賈春素，該鑒定報告程序合法。宇某公司的質(zhì)證意見為：該證據(jù)不足以證明其鑒定程序合法，該公司有多名有資質(zhì)、有印章的鑒定人員，證人所述與事實不符，根據(jù)卷宗中鑒定現(xiàn)場筆錄，賈春素并沒有參與鑒定，故本案中鑒定程序不合法。同美公司的質(zhì)證意見為：對上述證據(jù)沒有異議。經(jīng)庭審質(zhì)證，對以上證據(jù)作如下確認：1、王某、陳某僅有書面證言，證人未依照法律規(guī)定出庭作證，茂源公司不予認可，故對該證據(jù)不予采信；2、證人劉某出庭作證，因其曾是宇某公司的辦公室主任，且劉某參與過原審案件的旁聽，該證據(jù)不能作為認定事實的依據(jù)；3、專業(yè)人員孫瑞霞、辛越出庭作證，只是說明鑒定報告有瑕疵，不足以證明鑒定報告程序違法，報告結(jié)論的依據(jù)事實錯誤，不予采信；4、證人肖某出庭作證，說明當時鑒定報告只有蔡英一個人簽字的原因，并不能證明鑒定報告的程序合法，不予采信。再審經(jīng)審理查明，2009年2月11日，宇某公司與茂源公司簽訂《施工合同》，該合同約定：工程名稱為保定市宇某公司辦公樓，承包方式為包工包料1050元/每平米，工程面積約2400平米，開工日期2009年3月5日，竣工日期為2009年5月13日，總?cè)諝v工期80日歷天，宇某公司委派任金生為駐工地代表，茂源公司委派田生茂為駐工地代表，本工程包干價為252萬元。同美公司于2009年3月25日中標保定市宇某風機設備制造有限公司辦公樓工程，2009年4月1日，同美公司與宇某公司簽訂《建設工程施工合同》，合同約定：“工程名稱：辦公樓；工程地點：保定市工業(yè)園區(qū)；工程內(nèi)容：施工圖所要求的鋼框架結(jié)構(gòu)；資金來源：自籌；開工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；合同價款：人民幣1308879.68元。2009年4月7日，同美公司與田生茂簽訂《施工承包合同》，約定：“經(jīng)甲方研究決定成立田生茂項目部，此項目部為工程施工責任人。一、工程范圍及內(nèi)容：1、工程名稱：辦公樓；2、建筑面積：1817㎡；3、總造價：1308881元（人民幣）；4、工程地點：保定市工業(yè)園區(qū)；5、開工日期：2009年4月3日，竣工日期：2010年4月6日，工期368天；6、承包方式：包工包料；7、資金來源：自籌；8、質(zhì)量標準：合格?！?009年7月24日，同美公司與宇某公司簽訂《補充協(xié)議書》，約定：“建筑面積：1817㎡；合同價款：1308879.68元；工程變更：由原來的建筑面積1817平方米現(xiàn)增加625.7平方米，由原來的工程總造價1308879.68元的基礎上增加450504元。”2009年5月31日茂源公司與宇某公司簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議約定開工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同時約定，工程變更部分以當時的材料價格的工程量費用不超過50000元的款項由茂源公司承擔，如超過50000元部分的款項，宇某公司將根據(jù)當時的各種因素而補加。2009年8月份茂源公司與宇某公司再次簽訂《補充協(xié)議》，協(xié)議約定，雙方在2009年2月11日簽訂的《施工合同》和2009年5月31日簽訂的《補充協(xié)議》的基礎上協(xié)商確定，茂源公司保證在2009年10月20日前完成前兩份協(xié)議中約定的全部工程內(nèi)容并交付宇某公司。期間2009年3月24日，宇某公司向同美公司作出開竣工日期變更說明，招標文件中計劃開、竣工日期為2009年3月25日至2010年3月28日，現(xiàn)變更為2009年4月3日至2010年4月6日。在本次審理中，宇某公司、茂源公司及同美公司均認可，宇某公司與茂源公司實際履行了雙方于2009年2月11日簽訂的《施工合同》，該合同是雙方的真實意思表示，同美公司與宇某公司于2009年4月1日簽訂《建設工程施工合同》（備案合同）及同美公司與田生茂于2009年4月7日簽訂《施工承包合同》均未實際履行，只是出于質(zhì)檢站驗收及企業(yè)固定資產(chǎn)的需要，履行了議標程序及備案手續(xù)。再審查明的其他事實與原一、二審查明的事實一致。

本院再審認為，宇某公司與茂源公司于2009年2月11日就涉案工程簽訂了《施工合同》，并于2009年5月31日、2009年8月份就該《施工合同》簽訂《補充協(xié)議》各一份，以上合同及協(xié)議中均約定了本案工程由茂源公司負責建設施工，并對涉案工程的內(nèi)容、施工日期、工程量的變更等內(nèi)容進行了約定。但本案中，茂源公司雖與宇某公司就承建涉案工程達成施工協(xié)議，但茂源公司并沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，不具有承建本案工程的資格，故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”規(guī)定，以上施工合同及補充協(xié)議因不符合以上法律規(guī)定而應認定為無效。2009年4月1日宇某公司又與同美公司，就本案工程簽訂《建設工程施工合同》，該合同系同美公司通過招投標程序中標后，經(jīng)相關(guān)部門備案的中標合同。再審中，各方均認可同美公司并非本案工程的實際施工人，而是茂源公司為承建本案工程，借用同美公司的資質(zhì)進行招投標程序所簽的合同。中標合同簽訂后，同美公司與田生茂又于2009年4月7日簽訂《施工承包合同》，對中標合同的工程施工情況作出了進一步約定。2009年7月24日，宇某公司與同美公司再就中標合同約定的內(nèi)容進行變更，簽訂補充協(xié)議一份。再審審理中，三方均認可實際施工中未按照中標合同實際履行。故該中標合同不是當事人的真實意思表示，且涉案工程并非法定的必須進行招投標工程，以上中標合同及補充協(xié)議亦應認定為無效。茂源公司對涉案工程開始施工后，對工程主體進行了建設，后續(xù)遺留部分工程由第三方繼續(xù)施工，對該事實，宇某公司及茂源公司均表示認可。涉案工程經(jīng)過第三方施工后，宇某公司已對該工程進行了實際使用。故宇某公司應在茂源公司實際施工范圍內(nèi)承擔給付工程款的義務。再審審理中，三方均認可茂源公司及宇某公司實際是按照2009年2月11日《施工合同》約定的內(nèi)容建設本案工程，故基于各方當事人達成的一致意見，對于本案工程價款，本院參照該施工合同的內(nèi)容認定2009年2月11日《施工合同》中約定工程總價款為252萬元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡囊?guī)定，本院對河北東一方工程造價咨詢有限公司作出工程造價結(jié)論不予采信，并且該評估報告在程序上存有瑕疵，鑒定人員未能作出合理解釋，其在一、二審中亦未出庭接受雙方當事人質(zhì)詢，故檢察機關(guān)的抗訴理由成立。該解釋第十六條第二款規(guī)定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款?！北景钢校瑢τ谏姘腹こ痰淖兏⑸滩糠?，河北東一方工程造價咨詢有限公司在鑒定報告中經(jīng)評估確定該部分價格為240415.2元，該價格的評估是參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款作出的，具有一定的客觀性，亦符合上述法律規(guī)定，故本院參照該數(shù)額，認定工程變更及洽商部分的款項為240415.2元。結(jié)合2009年2月11日《施工合同》中的工程價款252萬元綜合認定，本案宇某公司應支付給茂源公司的工程款應為2760415.2元。在以上宇某公司應給付的款項中，宇某公司認為茂源公司已從宇某公司直接支取1872401.49元，提交了由茂源公司法定代表人田生茂直接簽字的憑據(jù)予以證實。茂源公司對其中的部分款項不予認可。經(jīng)查，在以上款項中，包括一筆由茂源公司在2009年2月20日支取的20萬元工程款，因宇某公司提交的該筆款項的支取憑證為復印件，田生茂對該筆款項不予認可，而宇某公司又未能提交原件，也未提交其他證據(jù)證明收條中的“田生茂”簽名系其本人所簽，故認定該筆款項茂源公司已從宇某公司支取的事實證據(jù)不足，不予確認，應從1872401.49元中予以扣除；2009年8月27日茂源公司同意宇某公司支付的小紅磚費用12400元與2009年8月28日借款單中12400元均為辦公樓小紅磚費用，實為同一筆款；2009年8月25日借款單中的14400元與2009年8月30日的收據(jù)均為辦公樓水泥款，實為同一筆款，以上兩筆款項屬重復計算，亦應從1872401.49元中予以扣除。根據(jù)以上事實，應確認由茂源公司已從宇某公司直接支取的工程款為1645601.49元（1872401.49元-20萬元-12400元-14400元=1645601.49元）。本案涉案工程雙方均認可部分工程由第三方施工，在一審審理過程中，茂源公司一審起訴時稱項目轉(zhuǎn)包費用，經(jīng)茂源公司簽字，宇某公司支付給第三方的費用為759568.49元，對該筆款項應從宇某公司應支付的總工程款中予以扣減。本案工程在河北東一方工程造價咨詢有限公司鑒定的時間為2014年1月13日，該報告對工程變更及洽商部分的款項本院已參照認定，對于宇某公司主張茂源公司“擅自撤出施工現(xiàn)場”后，該公司花費的工程款項172586.10元，因其未能提交證據(jù)證明以上款項發(fā)生在鑒定確定的款項之后，故對宇某公司主張的該筆款項不予扣減。綜上，宇某公司應支付給茂源公司的款項應為355245.22元（2760415.2元-1645601.49元-759568.49元=355245.22元）。宇某公司的部分申訴請求應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第四百零七條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院（2016）冀06民終1174號民事判決及河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2015）北民初字第636號民事判決第一項（即“一、被告保定市宇某風機設備制造有限公司于本判決生效后三日內(nèi)支付原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款901752.71元”）；二、維持河北省保定市蓮池區(qū)人民法院（2015）北民初字第636號民事判決第二項（即“二、駁回原告保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司的其他訴訟請求”）；三、申訴人保定市宇某風機設備制造有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司工程款人民幣355245.22元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費17305元，基建工程審核費34000元；二審案件受理費27450元，共計78755元，由申訴人保定市宇某風機設備制造有限公司負擔20340元，被申訴人保定市茂源金屬結(jié)構(gòu)有限公司負擔58415元。本判決為終審判決。

審判長　韓　皓
審判員　劉華鋒
審判員　錢　娜

書記員：王萌