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冉建國、保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河北中保建設(shè)集團有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

2021-06-09 塵埃 評論0

上訴人(原審原告)冉建國,男,1964年12月10日出生,漢族,農(nóng)民,住河北省保定市。
委托代理人張永寧,男,住河北省保定市。
委托代理人王瑞蓮,河北華胄律師事務(wù)所律師。
上訴人(原審被告)保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,住所地河北省保定市朝陽南大街99號。
法定代表人李玉林,該公司執(zhí)行董事。
委托代理人楊二慶,河北辰方律師事務(wù)所律師。
委托代理人王海珊,河北頌和安達律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告)河北中保建設(shè)集團有限責(zé)任公司,住所地保定市建華南路138號。
法定代表人馬建水,該公司董事長。
委托代理人張澤輝,該公司副總經(jīng)理。
委托代理人劉國紅,該公司法律事務(wù)辦公室主任。

上訴人冉建國、保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱海匯公司)因建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服河北省保定市南市區(qū)人民法院(2013)南民初字第48號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人冉建國的委托代理人張永寧、王瑞蓮,上訴人海匯公司法定代表人李玉林及其委托代理人楊二慶、王海珊,被上訴人河北中保建設(shè)集團有限責(zé)任公司(以下簡稱中保公司)委托代理人張澤輝、劉國紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定,2005年5月25日,海匯公司與中保公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份,約定由中保公司承建海匯公司開發(fā)的建華小區(qū)1-7號住宅樓、甲乙座住宅樓。2005年8月3日,原告冉建國與被告海匯公司簽訂《施工合同》一份,雙方約定:原告冉建國為乙方,被告海匯公司為甲方,乙方為中保公司的分包單位。經(jīng)雙方協(xié)商,合同內(nèi)容如下:一、工程內(nèi)容及造價:1、乙方承建甲方建華小區(qū)乙座住宅樓,建筑面積10319平方米(含地下室),每平方米1,180元,工程造價合計12,176,420元(最后以實際為準(zhǔn))。2、工程總價包括的地暖、塑鋼門窗、單元對講門、無框玻璃門、消防、配電箱柜、內(nèi)外墻磚、屋頂瓦、潔具、地板磚項目,由甲方指定供貨廠商,甲乙雙方與其直接洽商,乙方與其簽訂供貨合同;其中地暖(不包括底商)甲方已選定廠家并簽訂了合同,乙方按該合同價格承擔(dān)相應(yīng)的工程款(使用面積40.08元/平方米);3、乙方按工程造價的6%向中保公司交納管理費,由甲方代扣;4、乙方按分包工程量承擔(dān)辦理工程開工手續(xù)的費用。二、乙座住宅樓工程開竣工日期為2005年5月20日至2006年7月30日前竣工。驗收合格為證實竣工日。乙方按國家規(guī)定的保修范圍和期限負(fù)責(zé)保修。三、甲方向乙方支付工程款時間(扣除應(yīng)交的管理費):高層住宅樓付款時間:1、主體完成6層后付總價的35%;2、封頂后付至總價的50%;3、工程全部竣工后付至總價的80%;4、工程竣工驗收合格后付至總價的95%;5%為質(zhì)量保證金,在主合同約定的保修期結(jié)束后結(jié)清?!?、乙方必須服從甲方、中保公司及監(jiān)理人員的管理,認(rèn)真執(zhí)行甲方制定的“建華小區(qū)工程管理辦法”。如乙方不服從監(jiān)管,甲方有權(quán)終止雙方合同,損失由乙方承擔(dān)。七、甲方制定的“建華小區(qū)工程管理辦法”作為本合同的組成部分?!督ㄈA小區(qū)工程管理辦法》規(guī)定:第一條第2項,甲方與中保公司、監(jiān)理公司簽署的有關(guān)建華小區(qū)現(xiàn)場管理、材料供應(yīng)、工程變更等全部文件,對各施工隊均有效,各施工隊必須無條件執(zhí)行。第3項,本項目招投標(biāo)費由各施工隊分擔(dān),甲方在各施工隊工程款中直接扣除。第四條現(xiàn)場管理第4項,施工中發(fā)生的水、電等費用,各施工隊按甲方提供的費用清單支付,由甲方在各施工隊工程款中直接扣除。第6項,各施工隊負(fù)責(zé)清理施工現(xiàn)場,清除施工遺留物。如由甲方清理,費用由施工隊負(fù)擔(dān),甲方在施工隊工程款中直接扣除。第五條環(huán)境衛(wèi)生第3項,現(xiàn)場垃圾清運費經(jīng)甲方核定后,在各施工隊工程款中直接扣除。第六條材料購買及甲方供材第2項,施工中甲方供應(yīng)材料的,根據(jù)甲方購買的材料價格,各施工隊按實際接收材料數(shù)量支付材料款,由甲方在施工隊工程款中直接扣除。第八條工程簽證、變更、甩項施工第1項,施工中如工程量、工程設(shè)計等發(fā)生工程變更,由甲方、中保公司、監(jiān)理公司共同簽字確認(rèn),各施工隊必須執(zhí)行。第2項,甩項部分工程內(nèi)容及工程款,以甲方與甩項施工單位簽訂的合同為準(zhǔn),由甲方在各施工隊工程款中直接扣除。建華小區(qū)乙座住宅樓在保定市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站登記備案的建設(shè)單位是被告海匯公司,監(jiān)理單位是保定國家高新區(qū)建設(shè)咨詢監(jiān)理科技有限公司,施工單位是被告中保公司,設(shè)計單位為保定市多維建筑設(shè)計有限公司。
合同簽訂后,原告作為實際施工人承建建華小區(qū)乙座住宅樓工程,但原告沒有取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。2008年10月29日,經(jīng)勘察、設(shè)計、施工圖審查、施工、監(jiān)理、建設(shè)等六家單位共同驗收,并簽署竣工驗收報告,確定乙座樓工程竣工驗收合格日期為2008年10月29日。2008年11月12日,保定市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站對上述工程進行竣工驗收備案,其中載明乙座住宅樓建筑面積10319.41平方米。
被告海匯公司主張地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門發(fā)生了變更減項,原告不認(rèn)可。根據(jù)被告海匯公司的申請,本院委托保定市達和信工程造價咨詢有限公司對建華小區(qū)3號住宅樓1-6層和乙座高層住宅樓3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門①是否屬于減項工程②單項工程造價進行司法鑒定。該公司作出的工程造價鑒定報告書,認(rèn)定保定市建華小區(qū)乙座住宅樓3-17層餐廳、臥室、陽臺、客廳中地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門屬于減項工程,乙座高層住宅樓地板磚總價203,933.13元,踢腳線總價24,238.97元,室內(nèi)塑鋼推拉門總價186,998.62元,共計415,170.72元。
原、被告施工合同約定地暖款按照使用面積計算,雙方認(rèn)可地暖實際造價為224,448元。被告海匯公司提供消防工程施工合同、防火門施工合同及付款憑證,證明消防工程由具有消防施工資質(zhì)的其他單位施工建設(shè),消防工程款310,000元、防火門工程款204,000元,共計514,000元。原告就消防工程由原告冉建國施工完成的主張未能提供任何證據(jù)證明。
原告冉建國在實際施工過程中存在接受被告海匯公司提供工程材料的情形,其中包括砼1,202,825元、彩瓦11,083元、瓷磚61,619.7元、地磚墻磚63,476元、燈具28,681.5元、配電箱213,396元、樓宇門和車庫門25,860元、人防門及擋窗板29,600元、碳素管1,890元、暖氣片及配件20,232元、電纜電線191,355.83元、花崗巖13,646.68元、潛水泵款1,400元,共計材料款1,865,065.71元。
此外,海匯提供的給付工程款收據(jù)顯示海匯公司已付給原告冉建國工程進度款計7,359,707元,臧某忠支取工程款190,000元。被告海匯公司替中保公司代扣乙座樓招標(biāo)手續(xù)費13,724元、投標(biāo)費1,516.89元,在施工合同及小區(qū)管理辦法中明確約定;原告冉建國同意海匯公司代扣的檢測費13,415元,以及按照工程造價計算的6%中保公司管理費,原告認(rèn)可。依據(jù)《建華小區(qū)工程管理辦法》應(yīng)當(dāng)由原告分?jǐn)偫暹\費5,400元、水費16,324元、電費171,421元。除上述款項以外,海匯公司提供的其他現(xiàn)場費用、拆除塔吊費用、試驗費、安檢費、圍擋租賃費、復(fù)印費、裝訂費、宣傳費、監(jiān)理代理費、交易服務(wù)費、印花稅、支付王穎工資等費用,原告提出異議不予認(rèn)可,被告海匯公司也未提供其他相關(guān)證據(jù)進一步印證上述費用應(yīng)從工程款中扣減。
原審認(rèn)為,原告冉建國與被告海匯公司于2005年8月3日簽訂的《施工合同》,因原告冉建國未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì),該《施工合同》應(yīng)為無效。原告施工的建華小區(qū)乙座住宅樓于2008年10月29日經(jīng)勘察、設(shè)計、施工圖審查、施工、監(jiān)理、建設(shè)等六家單位聯(lián)合進行竣工驗收,確認(rèn)該工程竣工驗收合格。2008年11月12日,保定市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站予以驗收備案,乙座住宅樓的建筑面積為10319.41平方米,依施工合同約定乙座住宅樓工程總造價為10319.41平方米×1,180元=12,176,903.8元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定:建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。原告冉建國據(jù)此請求參照合同約定支付工程價款,應(yīng)予支持。原告冉建國對被告中保公司無訴求,但被告中保公司將該項工程違法分包給未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的原告冉建國,應(yīng)依法收繳被告中保公司已經(jīng)取得的非法所得。
關(guān)于《建華小區(qū)工程管理辦法》,原告稱未在管理辦法上簽字不認(rèn)可,但原、被告雙方簽字蓋章確認(rèn)《施工合同》第六條、第七條均對該管理辦法有涉及,且約定《建華小區(qū)工程管理辦法》作為施工合同組成部分,因此本院對該管理辦法及相關(guān)內(nèi)容予以確認(rèn)。
關(guān)于地暖項目工程款問題,原告與被告海匯公司均認(rèn)可乙座地暖由他方施工實際造價為224,448元,本院予以確認(rèn),上述款項應(yīng)從原告工程款中予以扣減。另原告主張的地暖施工配合費沒有合同約定,本院不予支持。
關(guān)于消防、防火門工程款問題,乙座消防工程款310,000元、防火門工程款204,000元,共計514,000元,被告海匯公司提供相應(yīng)施工合同、付款憑證等予以證實,原告不予認(rèn)可但未提供任何反證證明消防、防火門工程是由原告施工完成的事實,故上述款項應(yīng)從原告工程款中予以扣減。
關(guān)于減項造價問題,被告海匯公司主張地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門發(fā)生了變更減項,原告不認(rèn)可。根據(jù)本院委托保定市達和信工程造價咨詢有限公司作出的工程造價鑒定報告書,認(rèn)定乙座住宅樓3-17層餐廳、臥室、陽臺、客廳中地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門屬于減項工程,乙座高層住宅樓地板磚總價203,933.13元,踢腳線總價24,238.97元,室內(nèi)塑鋼推拉門總價186,998.62元,上述減項價款共計415,170.72元,應(yīng)從原告工程款中扣除。
關(guān)于增項價款問題,原告自行委托中鑫工程造價公司對建華小區(qū)3號樓和乙座廚房、衛(wèi)生間地板磚增項工程的鑒定報告,系單方委托,被告海匯公司對其鑒定程序及鑒定內(nèi)容提出異議,經(jīng)釋明原告冉建國未申請進行重新鑒定,故對原告冉建國自行委托的鑒定報告不予確認(rèn)。原告冉建國主張應(yīng)在原工程價款的基礎(chǔ)上增加鋪設(shè)廚、衛(wèi)地板磚工程款,證據(jù)不足,不予支持。
關(guān)于材料款問題,《施工合同》及《建華小區(qū)工程管理辦法》約定了甲方供材,原告冉建國在實際施工過程中存在接受被告海匯公司提供工程材料的情形,由原告冉建國簽字或加蓋印章確認(rèn)、原告現(xiàn)場工作人員簽收的以及依據(jù)《施工合同》及《建華小區(qū)工程管理辦法》能夠確認(rèn)為甲方供材的材料款應(yīng)從原告工程價款中相應(yīng)扣除,包括砼1,202,825元、彩瓦11,083元、瓷磚61,619.7元、地磚墻磚63,476元、燈具28,681.5元、配電箱213,396元、樓宇門和車庫門25,860元、人防門及擋窗板29,600元、碳素管1,890元、暖氣片及配件20,232元、電纜電線191,355.83元、花崗巖13,646.68元、潛水泵款1,400元,共計材料款1,865,065.71元。原告冉建國僅以沒有本人簽名且未授權(quán)海匯對外付款否認(rèn)接受上述供材的主張不能成立。海匯公司主張扣減的潔具款、電纜橋架款、部分石材款及人工費以及無框門窗款,因無原告冉建國及其工作人員的簽收確認(rèn),無證據(jù)證明供給原告冉建國,對海匯公司扣減工程款主張不予支持。
關(guān)于已付工程款問題,海匯公司已付給原告工程進度款計7,359,707元,有原告冉建國的簽章及手印,原告冉建國對不予認(rèn)可的支款證據(jù)也未能提供相反的證據(jù)或進行鑒定的方式予以反駁,上述款項予以認(rèn)定。關(guān)于臧某忠支取工程款190,000元,結(jié)合本案冉建國與臧某忠共同支款的行為,可以確認(rèn)冉建國對于臧某忠支取工程款的行為是知悉并認(rèn)可的,由臧某忠支取的款項予以認(rèn)可。上述已付工程款應(yīng)從原告冉建國的工程款中扣減。
關(guān)于代扣款問題,被告海匯公司替中保公司代扣乙座樓招標(biāo)手續(xù)費13,724元、投標(biāo)費1,516.89元、原告冉建國同意海匯公司代扣的檢測費13,415元,以及按照工程造價12,176,903.8元計算的6%中保公司管理費12,176,903.8元×6%=730,614.23元,均在《施工合同》及《建華小區(qū)工程管理辦法》中明確約定,共計代扣款759,270.12元應(yīng)從原告工程款中相應(yīng)扣減。
關(guān)于分?jǐn)偓F(xiàn)場費用問題,依據(jù)《建華小區(qū)工程管理辦法》應(yīng)當(dāng)由原告冉建國分?jǐn)偟睦暹\費5,400元、水費16,324元、電費171,421元,上述分?jǐn)傎M用共計193,145元,海匯公司主張從原告冉建國的工程款中予以扣除,予以支持。
除上述款項以外,海匯公司提供的其他現(xiàn)場費用、拆除塔吊費用、試驗費、安檢費、圍擋租賃費、復(fù)印費、裝訂費、宣傳費、監(jiān)理代理費、交易服務(wù)費、印花稅、支付王穎工資等費用,原告冉建國提出異議不予認(rèn)可,被告海匯公司不能舉證證明上述費用應(yīng)從工程款中扣減,故不予支持。
此外,原告冉建國主張返還工程質(zhì)保金的請求,《施工合同》約定工程總價款5%為質(zhì)保金,即12,176,903.8元×5%=608,985.85元,質(zhì)保金應(yīng)在《建設(shè)工程施工合同》約定的保修期結(jié)束后結(jié)算?!督ㄔO(shè)工程施工合同》約定質(zhì)保金在防水保修期滿后一次性返還。防水保修期為5年,自工程竣工驗收合格之日起開始計算。乙座住宅樓工程竣工驗收日期為2008年10月29日,則質(zhì)保期應(yīng)至2013年10月28日屆滿,被告海匯公司至今未對原告冉建國施工的乙座住宅樓工程提出質(zhì)量異議,作為質(zhì)保金的工程款應(yīng)于質(zhì)保期滿后返還原告冉建國。
綜上,乙座住宅樓工程造價為12,176,903.8元,扣除地暖項目工程款224,448元、消防和防火門工程款514,000元、鑒定為減項的地板磚、踢腳線及室內(nèi)塑鋼推拉門減項工程款415,170.72元、被告海匯公司向原告冉建國提供的材料款1,865,065.71元、海匯公司已付給原告冉建國工程進度款7,359,707元、臧某忠支取工程款190,000元、海匯公司代扣款759,270.12元、原告冉建國分?jǐn)傎M用193,145元,尚有656,097.25元工程款未付,其中含質(zhì)保金608,985.85元,應(yīng)支付的工程進度款47,111.4元。原告冉建國主張未付工程款利息損失的請求予以支持,其中工程進度款47,111.4元的利息損失自2008年10月29日起算,質(zhì)保金608,985.85元的利息損失自2013年10月29日起算,標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清上述款項止。依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九、二百七十二條,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條、第十六條、第十七條、第二十六條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定,判決:一、被告保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付原告冉建國工程進度款47,111.4元、質(zhì)保金608,985.85元,共計工程款656,097.25元;二、被告保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付原告冉建國工程款656,097.25元的利息損失,其中工程進度款47,111.4元的利息損失自2008年10月29日起算,質(zhì)保金608,985.85元的利息損失自2013年10月29日起算,標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算至付清上述款項止;三、駁回原告冉建國的其他訴訟請求。案件受理費23,510元,由原告冉建國負(fù)擔(dān)13,150元,被告保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司10,360元。財產(chǎn)保全費5,000元,由原告冉建國負(fù)擔(dān)2,500元,被告保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)2,500元。鑒定費40,000元,原告冉建國負(fù)擔(dān)20,000元,被告保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)20,000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
判后,上訴人冉建國、海匯公司均不服,上訴人冉建國請求二審法院查清事實,依法改判、撤銷或者變更,支持上訴人冉建國原審的訴訟請求。主要上訴理由為,一、原判決認(rèn)定事實錯誤,適用法律錯誤。1、海匯公司證人臧某忠、田某某與海匯有利害關(guān)系,其證言前后不一致,出爾反爾、且相互矛盾、極不穩(wěn)定,與檔案、施工圖、鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗記錄和照片、中保工資表、支款收據(jù)、庭審筆錄、建筑行業(yè)習(xí)慣及日常生活經(jīng)驗法則相悖,原判決違反證據(jù)認(rèn)定原則,采信無其他證據(jù)印證的孤證證言,認(rèn)定證據(jù)錯誤。2、原判決故意違背事實和法律,“以鑒代判”,采信違法不實無法律證明力的保定市達和信工程造價咨詢有限公司(以下簡稱達和信)《工程造價鑒定報告書》(以下簡稱鑒定報告)所謂“保定市建華小區(qū)多層3號樓1-6層、乙座高層住宅樓3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門是減項”,卻給不出判斷根據(jù)和理由,明顯認(rèn)定事實錯誤。A.上訴人自行委托最高人民法院公告在冊,保定同行業(yè)資質(zhì)最高的甲級工程造價咨詢企業(yè)保定中鑫工程造價事務(wù)所有限公司(以下簡稱中鑫公司),對乙座、3#樓地板磚、塑鋼推拉門、踢腳線是否存在增、減項,消防工程是否存在甩項,如有增、減或甩項,確定其工程造價的鑒定,是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條賦予當(dāng)事人的鑒定權(quán)。中鑫公司依據(jù)上訴人冉建國的委托書、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)庭審質(zhì)證確認(rèn)的當(dāng)事人舉證材料,運用專業(yè)技能進行鑒定出具的《對建華小區(qū)二期3#樓和乙座廚房、衛(wèi)生間地板磚增項工程造價的鑒定報告》(以下簡稱地板磚增項鑒定報告),已經(jīng)過庭審當(dāng)事人質(zhì)證。海匯公司雖有異議,并未提供任何證據(jù)證明該鑒定程序違法和價款計算有誤,更未提供足以推翻《地板磚增項鑒定報告》的其他證據(jù),否認(rèn)《地板磚增項鑒定報告》的證據(jù)效力沒有事實和法律根據(jù)。一審中,就同一鑒定事項,上訴人冉建國已經(jīng)委托相關(guān)鑒定機構(gòu)進行了鑒定,法院繼而又搞了兩次相同事項的鑒定,增加了當(dāng)事人訴訟成本,延長了案件審理期間,增加了當(dāng)事人訴累,違反訴訟經(jīng)濟原則。B、原審違法濫用職權(quán),擅自增加非法鑒定事項。C、勘驗現(xiàn)場嚴(yán)重違法。D、原審法院不依法向達和信移交鑒定材料,對移交材料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和系統(tǒng)性不負(fù)責(zé)任。E、鑒定嚴(yán)重超過法定期限。F、鑒定主要的、絕大部分期間,達和信沒有法定鑒定資格。這樣的鑒定機構(gòu)不能信賴!G、達和信故意隱匿鑒定依據(jù)竣工圖。H、原審法院違法剝奪上訴人合法訴訟權(quán)利。法院委托達和信對3號樓1-6層、乙座3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門是否屬于減項工程及確定其工程造價的鑒定,是專門性很強的問題,是一般人知識、能力所不及。因此,法律設(shè)立了訴訟輔助人又稱專家輔助人制度給予當(dāng)事人救濟,上訴人冉建國向合議庭提交了申請2名具有專門知識的人員出庭的申請書,但合議庭沒有正當(dāng)理由非法粗暴的駁回了上訴人冉建國該項申請,剝奪了上訴人冉建國的合法訴訟權(quán)利。
2、達和信《鑒定報告》判斷乙座3-17層餐廳、臥室、陽臺、客廳地板磚、踢腳線及塑鋼推拉門屬于減項錯誤。A、“依據(jù)《保定市建設(shè)工程竣工驗收報告》,無分部分項驗收表,驗收資料不完整”;B、“依據(jù)現(xiàn)場踏勘記錄及照片,踢腳線、塑鋼推拉門已安裝,現(xiàn)場踏勘證據(jù)不完整”;C、“依據(jù)施工合同,無合同價的相關(guān)預(yù)算清單或招標(biāo)文件,合同資料不完整”;D、“依據(jù)3號樓、乙座施工圖工程做法中樓面地板磚為預(yù)留,與《建華小區(qū)1#-7#住宅樓工程做法》及《甲、乙座變更通知》矛盾,圖紙及變更洽商資料不完整”。上述不完整且施工圖與變更通知相矛盾的證據(jù),根本不能當(dāng)然地判斷出3號樓1-6層、乙座3-17層餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線及塑鋼推拉門屬于減項。下列證據(jù)足以推翻達和信《鑒定報告》。A、原判決認(rèn)定的上訴人冉建國證據(jù)8《保定市建設(shè)工程竣工驗收報告》載明,“已按總包合同約定完成了各項施工”。B、原判決認(rèn)定的上訴人冉建國證據(jù)1合同約定,工程總價不包括踢腳線、塑鋼推拉門及防火門。C、原判決認(rèn)定的現(xiàn)場踏勘記錄和照片顯示,踢腳線、塑鋼推拉門已施工,故其不僅不可能存在減項,反而是增項。D、乙座施工圖載明,1-2層底商地面樓面鋪貼地板磚;3-17層電梯前室、活動室、管理室、住宅中衛(wèi)生間和廚房樓面面層地板磚工程做法為預(yù)留,電梯前室、活動室、管理室樓面面層做成60厚C15豆石砼隨打隨找平,衛(wèi)生間和廚房樓面面層做成40厚C20細(xì)石砼向地漏找坡;住宅中客廳、餐廳、臥室、陽臺樓面施工圖沒有設(shè)計地板磚項目;地板磚與踢腳線非同一項目。證明海匯公司辯稱客廳、餐廳、臥室、陽臺存在地板磚減項不成立;證明上訴人冉建國應(yīng)海匯公司要求鋪貼的廚房和廁所地板磚是增項;證明海匯公司辯稱地板磚項目內(nèi)含踢腳線不成立;證明海匯公司辯稱合同增加了地板磚項目,沒有圖紙根據(jù)。E、原判決認(rèn)定的上訴人冉建國證據(jù)18二審2012年10月10日庭審筆錄記載,海匯公司承認(rèn)施工圖中預(yù)留項目不施工,也不應(yīng)計算在工程造價內(nèi);已經(jīng)鋪裝的廚房和廁所地板磚,圖紙是預(yù)留的;乙座客廳、臥室、陽臺、餐廳未設(shè)計地板磚。證明3#樓、乙座客廳、臥室、陽臺、餐廳不可能存在地板磚減項。證明上訴人冉建國應(yīng)海匯公司要求鋪貼的廚房和廁所地板磚是增項。F、原判決認(rèn)定的上訴人冉建國證據(jù)13乙座竣工圖載明,踢腳線、塑鋼推拉門及防火門已經(jīng)施工,無圖紙減項設(shè)計變更。G、原判決認(rèn)定的上訴人冉建國證據(jù)3《海匯公司與冉建國工程款往來總表》載明,塑鋼門窗、地板磚已經(jīng)施工,3號樓和乙座塑鋼門窗造價分別為128,936元、166,688元。海匯公司原審辯稱塑鋼門窗內(nèi)含塑鋼推拉門,該抗辯理由不能成立。H、上訴人冉建國證據(jù)15中鑫公司《地板磚增項鑒定報告》顯示:乙座竣工圖(施工圖)為1-2層商業(yè)地面樓面鋪地板磚,3-17層電梯前室、活動室、管理室及住宅樓部分的廚房、衛(wèi)生間樓面地板磚工程做法為預(yù)留,其余為混凝土樓面。后因“2006年4月23日甲、乙座變更通知”鋪設(shè)住宅部分廚房、衛(wèi)生間的地磚為海匯公司所要求,所以廚房、衛(wèi)生間鋪設(shè)的地磚為增項,工程造價為45,631元。推拉門是施工單位在施工期間安裝的。達和信《鑒定報告》是嚴(yán)重侵害上訴人冉建國和住戶合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定的方法獲取的證據(jù),不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。請求二審法院審慎審查達和信《鑒定報告》,將其與上訴人冉建國證據(jù)15中鑫公司《地板磚增項鑒定報告》以及《大雁鑒定》的《說明》聯(lián)系起來審查判斷,查證《鑒定報告》與《地板磚增項鑒定報告》的矛盾原因,根據(jù)法律和客觀事實,不予采信達和信《鑒定報告》,采信《地板磚增項鑒定報告》,支持冉建國訴訟請求金額包含的廚房衛(wèi)生間地板磚、踢腳線、塑鋼推拉門及防火門屬于增項的主張,依據(jù)工程造價鑒定已經(jīng)確定的廚衛(wèi)地磚、踢腳線、塑鋼推拉門造價及海匯公司自認(rèn)的防火門價款,將工程總造價予以相應(yīng)調(diào)增。
3、上訴人冉建國證據(jù)田某某手書《證明》、上訴人冉建國自行委托最高人民法院公告在冊,保定同行業(yè)資質(zhì)最高的甲級工程造價咨詢企業(yè)中鑫公司出具的《地板磚增項鑒定報告》、2007年6月11日上訴人冉建國支取海匯公司3萬元工程款收據(jù)具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性、完全證明力,達到證明目的,原判決拒不采信,違背事實和法律。
4、原判決采信下列證據(jù),違背事實和法律。海匯公司與中保公司2005年6月15簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、《建華小區(qū)工程管理辦法》、《建華小區(qū)二期工程變更通知》(2005年10月7日)、《甲、乙座變更通知》(2006年4月23日),配電箱(海匯在其證據(jù)目錄稱電表箱)購銷合同、海匯公司與案外人保定市遠(yuǎn)光建筑工程有限責(zé)任公司簽訂的《消防工程承包合同》、田某某的《證明》、砼澆筑數(shù)量確認(rèn)單和砼收條、現(xiàn)金借據(jù)、冉建國支取海匯45萬元工程款收據(jù)、地磚墻磚明細(xì)單、彩瓦入庫單、保定電纜廠出具的電纜發(fā)票、花崗巖發(fā)貨單、瓷磚入庫單、保定市三豐五金機電市場京華塑料保定辦事處出具的管發(fā)票、暖氣片、配件收款收據(jù)、訂貨清單、臧某忠和田某某從海匯公司支款的便條、中保公司委托海匯公司代扣款清單、海匯公司2005年4-5月消費的水費發(fā)票、《建華小區(qū)乙號樓電費查表記錄》、海匯2007年3月31日單方面編造的“二期水工程分配表”、保定市垃圾清運管道疏通隊2005年1月17日前為海匯公司出具的9萬元和1萬元建筑垃圾運費發(fā)票、保定市新市區(qū)保欣防盜門經(jīng)銷部2007年2月11日出具的車庫門、樓宇門、防盜門發(fā)票、2007年1月29日購買消防泵發(fā)票、2007年7月5日唐山長城人防設(shè)備配套有限公司給海匯公司出具的人防門及檔窗板29,600元發(fā)票。
二、因上述證據(jù)原判決認(rèn)定錯誤,導(dǎo)致下列事實認(rèn)定錯誤,適用法律錯誤。1、關(guān)于海匯公司何時使用乙座、乙座何時竣工驗收合格的問題。原審認(rèn)定2008年10月29日竣工驗收錯誤,海匯公司2007年1月13日使用乙座。冉建國申請法院從檔案館調(diào)取的海匯公司存檔的《單位(子單位)工程質(zhì)量竣工驗收記錄》顯示:2007年1月2日“綜合驗收結(jié)論:符合設(shè)計要求”,海匯公司、監(jiān)理公司、中保公司、設(shè)計單位在《質(zhì)量竣工驗收記錄》上簽字蓋章確認(rèn)。2、關(guān)于地暖價款應(yīng)否由冉建國支付地暖施工人、海匯公司應(yīng)否支付分包地暖工程施工配合費的問題。地暖工程價款224,448元雙方無異議,但合同約定:“乙方(冉建國)按該(地暖)合同價格承擔(dān)相應(yīng)的工程款”。冉建國認(rèn)為該約定為冉建國給付地暖款,海匯公司主張“代扣代付”地暖款,沒有事實、合同及法律依據(jù)。關(guān)于海匯公司應(yīng)否支付分包工程配合費的問題。首先,海匯公司提供的證據(jù)8、9兩份地暖工程安裝合同第七條第3款均約定,若上訴人要求配合費,由海匯公司負(fù)擔(dān),表明海匯公司同意給付總承包人冉建國地暖施工配合費。其次,雖然海匯公司與冉建國簽訂并已經(jīng)實施的合同未約定分包配合費,但是河北省建設(shè)廳2008《建筑、安裝、市政、裝飾裝修工程費用標(biāo)準(zhǔn)》第二章第3條規(guī)定:“發(fā)包方將國家規(guī)定準(zhǔn)予分包的工程分包給另一承包方,工程發(fā)包方應(yīng)向總承包方支付施工配合費”。3、關(guān)于消防、防火門工程海匯公司辯稱存在甩項變更是否屬實的問題。消防、防火門工程冉建國已施工且竣工驗收合格,不存在甩項。4、關(guān)于乙座是否存在減項設(shè)計變更的問題。海匯公司主張乙座3-17層的臥室、陽臺、客廳、餐廳地板磚、踢腳線及室內(nèi)塑鋼推拉門發(fā)生了減項設(shè)計變更,冉建國不認(rèn)可。5、關(guān)于乙座是否存在增項問題。合同總價不包括但已施工的防火門、踢腳線、塑鋼推拉門項目認(rèn)定為增項工程,遺漏了訴訟請求。6、關(guān)于海匯是否供應(yīng)上訴人冉建國建筑材料的問題。原判決以合同及《建華小區(qū)工程管理辦法》約定了甲供材,確認(rèn)上訴人冉建國存在接受海匯供應(yīng)1,865,065.71元材料款的情形為由,抵銷上訴人冉建國工程款1,865,065.71元錯誤。原審采信不具有證據(jù)三性的《建華小區(qū)管理辦法》和臧某忠、田某某虛假證言,認(rèn)定上述證據(jù)是海匯公司對上訴人冉建國的到期債權(quán),抵銷上訴人冉建國1,865,065.71元工程款,實屬錯判。7、關(guān)于已付工程款問題。原判決認(rèn)定海匯公司已付款7,359,707元錯誤。(1)上訴人冉建國不認(rèn)可其中的海匯公司證據(jù)43和55兩張現(xiàn)金合計為35萬元的借據(jù)為海匯已付款。(2)原判決認(rèn)定臧某忠支取19萬元錯誤。其中1萬元即海匯公司證據(jù)118是海匯公司證人臧某忠與田某某共同支款的白條,上訴人未簽字認(rèn)可。臧某忠支取18萬元的海匯證據(jù)119-123,上訴人冉建國沒有簽字認(rèn)可,上訴人冉建國并未授權(quán)臧某忠支款,更未授權(quán)海匯公司對外付款。原判決違背事實,采信臧某忠、田某某偽證,認(rèn)定臧某忠是上訴人冉建國合伙人嚴(yán)重缺乏依據(jù),繼而又錯誤認(rèn)定上訴人冉建國與臧某忠共同支款,沒有事實根據(jù),亦不符合邏輯和沒有根據(jù)的判斷上訴人冉建國對于臧某忠支取19萬元行為是知悉認(rèn)可的,裁判臧某忠支款19萬視為上訴人冉建國支款,扣減上訴人冉建國19萬元工程款,實屬認(rèn)定事實錯誤。8、關(guān)于中保公司委托海匯公司代扣款的問題。沒有上訴人冉建國簽字認(rèn)可的中保公司委托海匯公司代扣款清單(其中招標(biāo)手續(xù)費13,724元,投標(biāo)手續(xù)費1,516.89元),證據(jù)126代扣13,415元檢測費通知單上雖有上訴人冉建國名章,但海匯公司未出示原件,不能確認(rèn)其真實性。招投標(biāo)手續(xù)費、檢測費共計28,655.89元是中保公司發(fā)生的經(jīng)營費用,不是中保公司對上訴人冉建國的到期債權(quán),理應(yīng)其自擔(dān),不能抵銷上訴人冉建國工程款。合同約定上訴人冉建國按工程造價的6%向中保交納管理費,此外的費用中保公司委托海匯公司代扣,沒有事實、合同和法律依據(jù),且與本案建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的性質(zhì)不同,中保公司未反訴,中保公司權(quán)利可另行主張。原判決根據(jù)不具有證據(jù)“三性”的《建華小區(qū)工程管理辦法》,扣減上訴人冉建國28,655.89元工程款,沒有事實、合同和法律依據(jù),超出了訴訟請求。9、關(guān)于分?jǐn)偓F(xiàn)場費用問題。原判決根據(jù)不實、違法的海匯公司證據(jù)3《建華小區(qū)管理辦法》,讓上訴人冉建國分?jǐn)?005年1月17日前為開發(fā)建華小區(qū),拆除原來舊建筑,平整場地所發(fā)生的10萬元建筑垃圾清運費的其中5,400元,分?jǐn)偤R公司單方面估算而上訴人未簽字認(rèn)可的水費16,324元,分?jǐn)偛痪哒鎸嵭?、關(guān)聯(lián)性、合法性的謂電費171,421元,共扣減上訴人冉建國工程款193,145元,認(rèn)定事實錯誤,適用法律錯誤,超出當(dāng)事人訴訟請求,實屬錯判。10、關(guān)于質(zhì)量保證金何時返還、欠付工程款何時計息及計息標(biāo)準(zhǔn)的問題。質(zhì)量保證金621,002.89元,應(yīng)于乙座2007年1月13日交付使用一年后的2008年1月13日返還,原判決按竣工驗收合格之日起計欠款利息,沒有法律依據(jù),與《解釋》第十八條規(guī)定相悖。
三、程序嚴(yán)重違法。除前已述及的程序違法情節(jié),原審還有下列程序違法情節(jié):1.原審法院違法濫用職權(quán)代替海匯公司舉證,非法調(diào)取證據(jù),且據(jù)此裁判。原審海匯公司2013年4月8日向法庭提交《調(diào)查取證申請書補充說明》,對申請調(diào)查內(nèi)容作出具體說明如下:“(1)向建華小區(qū)二期工程3號樓、乙座高層住宅樓的設(shè)計單位、監(jiān)理單位、施工單位調(diào)取設(shè)計施工圖中塑鋼推拉門、地板磚、消防工程部分的圖紙。(2)調(diào)取檔案館存檔的竣工圖中塑鋼推拉門、地板磚、消防工程部分的圖紙。(3)要求設(shè)計單位、監(jiān)理單位、施工單位對上述圖紙中涉及的工程施工、竣工情況作出說明;對檔案館存檔圖紙是否為竣工圖作出說明”。海匯公司上述申請事項(1)、(3),不屬人民法院依法應(yīng)當(dāng)調(diào)取的證據(jù)。但原審法院調(diào)取了施工圖、要求設(shè)計和監(jiān)理單位作出了“說明”。法院2013年4月25日組織雙方交換證據(jù),該日依法應(yīng)為法定舉證期限屆滿日期,原審法院在舉證期限屆滿日期后的2013年7月8日非法調(diào)取的施工圖、濫用職權(quán)要求設(shè)計和監(jiān)理單位作出的“說明材料”以及監(jiān)理資料,是逾期失權(quán)證據(jù),不具備證據(jù)資格,依法應(yīng)予排除,不能作為定案依據(jù),但是原判決卻依據(jù)上述逾期失權(quán)非法無效證據(jù)裁判。2.原審于2013年1月5日立案,2014年11月27日上訴人冉建國收到原判決,扣除不計審限期間,亦嚴(yán)重超出審限。3.原審違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條、第七十九條的規(guī)定,未公開采信達和信《鑒定報告》及不采信上訴人冉建國證據(jù)的理由。
海匯公司辯稱,一、臧某忠、田某某證言真實可信。臧某忠、田某某出庭作證時已經(jīng)清楚的證實本案的基本事實以及爭議的問題。冉建國在證人出庭作證時并沒有提出相反意見。田某某出庭作證時明確的證明:冉建國的兩個代理人找到他,承諾給其拖欠的工資,要求他出具的證明。對于田某某的證言應(yīng)當(dāng)以其在法庭上當(dāng)庭作證和為海匯公司出具的證明內(nèi)容為準(zhǔn)。
二、冉建國反復(fù)的以其自行委托的“中鑫公司鑒定報告”來否認(rèn)客觀真實的證據(jù)材料,甚至想以此來說明程序違法。所謂“中鑫公司鑒定報告”根本不具有任何法律效力和證明效力。中鑫公司是收取冉建國的費用,以冉建國單方提供的片面資料,迎合冉建國和張永寧的目的作出一個不真實的結(jié)論。海匯公司申請法院依法委托鑒定之后,冉建國單方委托的鑒定已經(jīng)不再具有任何效力。冉建國以“中鑫公司鑒定報告”為依據(jù)要求認(rèn)定存在增項工程,同時,又對法院委托鑒定結(jié)論認(rèn)定存在減項問題,提出“以鑒代判”的質(zhì)疑。也就是說,對其有利的中鑫公司可以鑒定有增項、法院委托的鑒定減項就不可以有了。同樣是鑒定,在被答辯人看來,能滿足被答辯人要求的增項鑒定就不是“以鑒代判”?
三、冉建國提出申請專家出庭問題不符合法律規(guī)定。冉建國提出的所謂專家,就是其花錢雇傭的中鑫公司人員,其資格與人民法院委托的鑒定單位人員沒有什么區(qū)別,同樣是取得了一定資格的鑒定人員,不是法律概念上出庭作證的專家。更何況中鑫公司人員本身與冉建國具有利益關(guān)系,根本不具備客觀公正的前提條件。
四、一審法院根據(jù)答辯人申請委托鑒定事項,完全符合法律規(guī)定以及答辯人的申請要求。冉建國故意隱瞞申請書全部內(nèi)容,僅拿出申請中的只言片語當(dāng)做理由,不但歪曲事實、誤導(dǎo)審判人員,還嚴(yán)重的對一審法院進行惡意誹謗。
五、一審法院移交的鑒定資料,全部是經(jīng)過庭審質(zhì)證過的資料,冉建國對施工中各有關(guān)單位形成的大量客觀、真實、有效的書面資料,竟然說成是答辯人單方編造的,純粹是誣告陷害。
六、是否存在地板磚項目工程量的減項、是否存在推拉門項目工程量的減項問題。施工中是否存在減項工程量,首先要看實際履行的施工合同中原有工程量是否存在所減項目。本案中“中標(biāo)合同”未實際履行,“中標(biāo)合同”中的工程量、工程范圍不能作為本案認(rèn)定工程增減項的依據(jù),更不能作為冉建國主張沒有減項的依據(jù)。比如冉建國以圖紙中地板磚為預(yù)留來主張沒有發(fā)生減項;主張工程價款時,又以增加了地板磚項目而提高了造價的“小合同”工程價款結(jié)算單價來主張給付工程款?!靶『贤敝忻鞔_約定了:塑鋼門窗、地板磚項目的施工。施工中減項的地板磚項目、塑鋼推拉門工程范圍,是針對實際履行的“小合同”中約定的塑鋼門窗、地板磚項目的施工內(nèi)容發(fā)生的減項。中標(biāo)合同投標(biāo)清單報價中沒有地板磚項目,因為設(shè)計圖紙中地板磚項目是預(yù)留,以設(shè)計圖紙頂替的竣工圖紙中自然也不會有,該圖紙中仍然會是預(yù)留。小合同造價中增加了地板磚項目的工程量。施工中,海匯公司又作出變更,將小合同中的地板磚項目工程量減項,并通知到各施工隊伍、施工單位、監(jiān)理單位等相關(guān)人員,小合同中地板磚項目的相應(yīng)工程款應(yīng)當(dāng)相應(yīng)扣除?!靶『贤钡谝粭l第2項款約定:“工程總價包括的地暖、塑鋼門窗、單元對講門、無框玻璃門、消防、配電箱柜、內(nèi)外墻磚、屋頂瓦、潔具、地板磚項目…”。說明“小合同”的工程量及總造價中包含著地板磚項目的價款。就本案而言,是否存在地板磚項目的減項變更,不能以設(shè)計圖和竣工圖來認(rèn)定,因為兩份圖紙與實際履行的“小合同”中的工程量不一致,地板磚項目的減項變更是對“小合同”中造價增加的地板磚項目的減項變更,與原圖紙無關(guān)。冉建國對“小合同”工程造價中包含的地板磚項目已經(jīng)變更減項,應(yīng)當(dāng)扣除地板磚項目的工程款是非常清楚的。冉建國為了達到多占有海匯公司款項的目的,以“大合同”設(shè)計圖紙中沒有地板磚項目來說明工程沒有地板磚項目的減項,反過來又以因增加了地板磚項目而提高了的“小合同”工程價款單價來要求計算給付其工程款。中標(biāo)合同造價中包含了室內(nèi)塑鋼推拉門,小合同造價中也包括了室內(nèi)塑鋼推拉門,海匯公司作出變更,將小合同中的室內(nèi)塑鋼推拉門項目工程量減項,并通知到各施工隊伍、施工單位、監(jiān)理單位等相關(guān)人員。庭審中已經(jīng)確認(rèn):因為被答辯人沒有按照實際工程施工情況出具竣工圖紙,所以被變更減項的室內(nèi)塑鋼推拉門,在頂替的“竣工圖紙”中仍然存在。法院調(diào)取的設(shè)計單位、監(jiān)理單位的證明及中保公司出具的說明及冉建國的工地負(fù)責(zé)人證明、現(xiàn)場勘驗筆錄等證據(jù),可以清楚地看出“大、小合同”中約定的室內(nèi)塑鋼推拉門均因海匯公司變更減項而并沒有施工,全部都證實合同中的室內(nèi)塑鋼推拉門項目已經(jīng)減項。塑鋼推拉門項目的工程款應(yīng)當(dāng)在工程總價款中予以扣除。
七、乙座消防工程甩項施工問題。乙座消防工程是由海匯公司甩項另行分包的工程,因為消防工程需要具備消防施工專業(yè)資質(zhì)的施工單位來完成。對乙座消防、防火門工程海匯公司作為甩項另行分包施工,原一審、二審及本次一審等幾次的庭審質(zhì)證過程中,冉建國并沒有否認(rèn)乙座消防、防火門工程屬于海匯公司甩項施工,也沒有提供證據(jù)證實乙座消防、防火門屬于其自己施工。冉建國沒有任何證據(jù)和理由推翻消防工程是由海匯公司甩項施工并應(yīng)扣除工程款的事實,應(yīng)當(dāng)扣除消防工程款514,000元。
八、地暖甩項施工:地暖甩項施工及計算方式、單價等問題,在“小合同”第一條第二款中約定:“…地暖甲方已選定廠家并簽訂了合同,乙方按該合同價格承擔(dān)相應(yīng)的工程款(使用面積40.08元/㎡)”。在工程造價中扣除地暖款雙方?jīng)]有爭議。地暖款項根據(jù)合同約定,有海匯公司直接履行,當(dāng)然是由海匯公司直接支付地暖施工單位工程款,此筆款項在工程總價款中直接扣除于法有據(jù),并且天經(jīng)地義。小合同中并沒有約定給付地暖施工配合費,沒有約定給付,本案工程按固定價結(jié)算,沒有約定按照定額結(jié)算給付。被答辯人起訴時也沒有要求給付。因此,地暖施工不應(yīng)當(dāng)給付配合費。
九、本案中不存在增項。1、防火門工程是小合同中消防工程中的一部分,海匯公司甩項施工的消防工程合同范圍可以清楚地證明:合同(1)是消防工程中的自動噴淋系統(tǒng)、室內(nèi)消火栓、自動報警和聯(lián)動系統(tǒng);合同(2)是消防工程中的防火門。兩份合同內(nèi)容加在一起,才構(gòu)成一個完整的消防工程。冉建國根本不知道什么是消防工程,斷章取義,歪曲事實。由此看來,冉建國聲稱消防工程由其施工一說,簡直是天方夜譚。2、廚房、衛(wèi)生間地板磚、踢腳線等不屬于增項。設(shè)計圖紙中沒有廚房、衛(wèi)生間地板磚、踢腳線等,而小合同中約定的施工范圍包括了廚房、衛(wèi)生間地板磚、踢腳線等。根據(jù)設(shè)計圖紙簽訂的中標(biāo)合同工程范圍造價遠(yuǎn)低于小合同工程范圍造價,冉建國以低造價的設(shè)計圖紙中沒有的施工內(nèi)容來掩蓋小合同中約定的應(yīng)當(dāng)施工的內(nèi)容,把根據(jù)小合同應(yīng)當(dāng)施工的廚房、衛(wèi)生間地板磚、踢腳線等內(nèi)容,說成了工程增項。按照小合同履行,不存在增項;如果冉建國想按照圖紙和中標(biāo)合同計算成增項,就應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同造價進行工程價款結(jié)算。
十、海匯公司供應(yīng)的工程材料款應(yīng)當(dāng)在工程款中予以扣除。?本案工程施工中,海匯公司除去直接以現(xiàn)金支付冉建國工程款以外,還向冉建國供應(yīng)了部分工程材料用于冉建國施工。實踐中,建設(shè)工程施工初期,通常都是由施工人墊付一定的工程款,工程達到一定程度后,建設(shè)方再陸續(xù)撥付工程款。施工中建設(shè)方支付施工人工程款,通常采用撥付部分現(xiàn)金、供應(yīng)部分材料等方式。幾乎沒有任何一個工程從頭至尾的全部以現(xiàn)金方式支付施工人的工程款。一般情況下建設(shè)方會供應(yīng)一部分材料,甚至供材和現(xiàn)金各占到50%,用于緩解給付現(xiàn)金的壓力,也緩解了冉建國墊資的壓力。本案中甲方海匯公司供應(yīng)材料100萬元左右,不足工程總價款的10%,在建筑市場上,都屬于非常少見的。根據(jù)“小合同”、《管理辦法》的約定,施工中甲方供應(yīng)的工程材料款,甲方有權(quán)在工程款中直接扣除。甲方供材部分冉建國已經(jīng)全部接收。冉建國不能既要甲方供應(yīng)材料,又要求甲方重復(fù)付款。本案中海匯公司供應(yīng)給冉建國的材料(不含商品砼)價值為962,489.03元,由冉建國及其工作人員范工偉、劉德付、孫某等人簽收,用于工程施工。庭審中,冉建國竟然以不認(rèn)識這些人為由,否認(rèn)接收海匯公司供應(yīng)的施工材料。想以一句不認(rèn)可,就把近百萬元非法據(jù)為己有。冉建國與孫某等人共同簽收的材料,冉建國也能說不認(rèn)識這些人,冉建國的無賴訴訟目的可見一斑。乙座證據(jù)中:甲方供應(yīng)的材料除商品砼外,主要有證據(jù)11-1至11-6,為甲方簽訂《工礦產(chǎn)品購銷合同》購買的配電箱等材料,由甲方與供貨單位直接簽訂合同,甲方按照購銷合同與其結(jié)算;冉建國向甲方出具的入庫單包括數(shù)量、單價、金額,冉建國應(yīng)當(dāng)向甲方支付材料款。證據(jù)29-33為冉建國向甲方出具的收取內(nèi)外墻磚及廚衛(wèi)地磚的入庫單,包括單價、數(shù)量、總價,材料款由甲方與供貨人王新利核對支付(見證據(jù)28);證據(jù)35為甲方直接支付坐便器等材料款的票據(jù)(見證據(jù)保定市新市區(qū)人民法院184號判決書);證據(jù)36-39為冉建國向甲方出具的接收彩瓦的入庫單,包括數(shù)量、單價、總金額等,由甲方向彩瓦供應(yīng)人支付貨款(見甲方付款憑證);證據(jù)41-2至41-4為冉建國向甲方出具的電纜等材料收貨單,包括數(shù)量、單價、總金額等,由甲方向供貨單位直接支付材料款(見證據(jù)41-1,南市區(qū)人民法院598號判決書);根據(jù)小合同及其附件小區(qū)管理辦法規(guī)定,甲方供材屬于海匯公司以供應(yīng)材料方式支付的工程款,實踐中建設(shè)工程甲方支付現(xiàn)金、供應(yīng)材料等都屬于甲方支付的工程款。因為甲方供應(yīng)的材料是由甲方與材料供應(yīng)商單獨成立的買賣合同關(guān)系,材料供應(yīng)商只能根據(jù)與甲方簽訂的買賣合同與甲方結(jié)算、向甲方主張材料款,冉建國與材料商沒有買賣合同關(guān)系,材料商沒有權(quán)利向冉建國主張給付材料款的權(quán)利。甲方供材在工程款中直接扣除,各級法院判決都是在判決中直接在工程款中扣除(如需要,可以提供大量的判決案例)。因為不扣除,冉建國沒有理由收取甲方材料而不付款,法院在判決中對甲方主張扣除的理由如何處理?總不能告知甲方再另行起訴冉建國要求冉建國給付向海匯公司領(lǐng)取的材料款吧?
十一、商品砼是由海匯公司和砼供貨單位簽訂購貨合同,貨款由海匯公司支付,商品砼屬于甲方供材,應(yīng)折抵甲方海匯公司應(yīng)付的工程款。證據(jù)“砼澆注數(shù)量確認(rèn)單”中用“砼單位”已經(jīng)表明為“保定市海匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”,送到施工現(xiàn)場后,由接受使用人冉建國確認(rèn)數(shù)量。冉建國起訴狀(起訴時已經(jīng)把商品砼款項作為已支取工程款,在起訴金額中予以扣除)、本案第一次庭審筆錄冉建國已確認(rèn)商品砼按照已支取工程款予以扣除,海匯公司簽訂的《商品砼供應(yīng)合同》及付款手續(xù)。證明冉建國已經(jīng)支取的款項數(shù)額,商品砼款項在工程款中直接扣除。
十二、乙座證據(jù)中的1587552號收據(jù)中的30萬元問題。冉建國的代理人張永寧稱自己把收據(jù)先交給了海匯公司,沒有實際支款為由,要求增加30萬元工程款,是張永寧虛構(gòu)的事實,實際上這筆30萬元不是冉建國在主張,而是其代理人張永寧在主張,在勒索海匯公司,因為張永寧就是那張收據(jù)款項的當(dāng)事人。張永寧為了向海匯公司重復(fù)索要30萬元,在一審中竟然偽造了一份漏洞百出、不攻自破的證據(jù),見張永寧證據(jù)第17組證據(jù)中的冉建國、王志杰給張永寧出具的證明,假設(shè)證明真實,冉建國也沒有權(quán)利再向海匯公司索要30萬元,也只能由張永寧作為原告另行起訴。海匯公司強烈要求追究冉建國和張永寧的偽證責(zé)任,并在工程價款中扣減此筆30萬元。
十三、冉建國以乙座證據(jù)43、55兩張收據(jù)上沒有寫明借支工程款為由,要求答辯人再為其支付兩筆款項沒有事實和法律依據(jù)。且不說幾年來冉建國一致確認(rèn)該兩筆款是支取的工程款,更不說冉建國在起訴時就已經(jīng)按照已付工程款將兩筆款扣除了,假設(shè)冉建國的強詞奪理能夠成立,難道冉建國不知道什么叫抵銷嗎?
十四、關(guān)于冉建國應(yīng)分?jǐn)偟默F(xiàn)場費用問題。施工中的水電費及其它費用應(yīng)當(dāng)在工程款中扣除。這些費用,在雙方簽訂施工合同時就已經(jīng)在合同條款及附件條款中做了約定,而且是因為冉建國施工已經(jīng)實際發(fā)生的,全部由冉建國負(fù)擔(dān)。冉建國提出罰款是罰的冉國而不是冉建國,不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的理由是不成立的。從冉建國認(rèn)可的支款、收取材料等很多手續(xù)上,冉建國簽名有時候簽冉建國,有時候簽冉國,顯然是同一人。田某某、臧某忠證言證明:“冉國就是冉建國”。
十五、關(guān)于工程質(zhì)保期計算及質(zhì)保金返還問題。雙方簽訂的小合同明確約定,工程總造價的5%為工程質(zhì)量保證金,保修期按照主合同為準(zhǔn)。施工合同第二條約定,驗收合格為正式竣工日,保修金在主合同約定的保修期結(jié)束后結(jié)算?!督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理辦法》也明確規(guī)定了工程質(zhì)量保修期。冉建國主張保修期為一年沒有根據(jù),法律也不允許。建設(shè)工程防水保修期為5年,應(yīng)當(dāng)按照工程總造價扣留5%的保修金。保修期滿后未發(fā)生保修問題時才能退還。乙座樓工程竣工驗收日期均為2008年10月29日。依此計算,冉建國質(zhì)量保修期限應(yīng)在工程質(zhì)量保修期屆滿后即2013年10月29日之后,冉建國才有權(quán)利主張質(zhì)給付保金。
十六、關(guān)于冉建國主張的利息問題冉建國主張給付其利息沒有事實和法律依據(jù)。(1)雙方在“小合同”沒有約定給付利息,冉建國請求沒有依據(jù);(2)根據(jù)法律規(guī)定,海匯公司只有欠款問題已經(jīng)確定而未給付時,冉建國才有權(quán)要求給付利息。本案工程款因為雙方一直未結(jié)算,海匯公司是否欠款不能確定,只有在判決生效確定海匯公司拖欠工程款時,如果冉建國主張利息,也只能在生效判決認(rèn)定海匯公司欠款時開始計算。(3)本案中冉建國質(zhì)保期屆滿前,已經(jīng)超支了工程款,根本不存在欠款利息的發(fā)生。(4)即便是還有剩余部分質(zhì)保金質(zhì)保期滿后應(yīng)予返還,也因為冉建國提起訴訟,造成質(zhì)保金未能如期履行,也不存在計算給付利息問題。
十七、“小合同”及其附件《建華小區(qū)工程管理辦法》(簡稱管理辦法)是原、被告雙方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù),雙方均應(yīng)當(dāng)遵照履行。本案的“小合同”第六條約定:乙方必須服從甲方、中保公司及監(jiān)理人員的管理,認(rèn)真執(zhí)行甲方指定的“建華小區(qū)工程管理辦法”;第七條約定:甲方制定的“建華小區(qū)工程管理辦法”作為本合同的組成部分。此兩條說明,在冉建國與海匯公司簽訂“小合同”時,《管理辦法》同時存在,冉建國對其內(nèi)容是明知并且同意的。因為《管理辦法》是“小合同”的重要組成部分,是必須要遵守的內(nèi)容?!靶『贤笨偣簿艞l內(nèi)容,而單獨說明《管理辦法》的條款就有兩條之多,該《管理辦法》與“小合同”其它條款共同組成“小合同”基本內(nèi)容,不是獨立于“小合同”以外的,因為在“小合同”中已經(jīng)明確的說明了《管理辦法》為“小合同附件”,不需要雙方另行簽字。冉建國說不知道管理辦法的內(nèi)容,就等于說不知道“小合同”的內(nèi)容!或者干脆說“小合同”就不是他簽訂的?!靶『贤奔s定的具體條款內(nèi)容都不知道是什么就簽字確認(rèn),簽訂施工合同,如何讓人相信是真的!冉建國對他的主張沒有提出任何證據(jù)加以證實。假設(shè)海匯公司后期制作《建華小區(qū)管理辦法》的話,一定會把冉建國不承認(rèn)的事實全部寫入管理辦法,也會把冉建國現(xiàn)場施工人員劉德付、范工偉、王春山、孫某等全部寫入管理辦法。讓冉建國根本沒有機會在法庭上隱瞞事實、虛構(gòu)事實。根據(jù)“小合同”及其附件《建華小區(qū)工程管理辦法》的約定,扣除甩項施工中的乙座消防及防火門工程款、甩項地暖工程款、扣除施工中地板磚項目、室內(nèi)塑鋼推拉門變更減項而減少的工程款、扣除海匯公司給冉建國供應(yīng)的材料款沖抵的工程款、海匯公司代中保建筑公司扣除款項問題、扣除臧某忠支取的屬于已付冉建國工程款、扣除水電費等其它部分款項計算扣除問題等款項,冉建國已經(jīng)超支工程款,其主張沒有事實和法律依據(jù),應(yīng)當(dāng)依法予以駁回。依法支持海匯公司的答辯請求以及上訴請求。
海匯公司的上訴請求:撤銷一審判決,駁回冉建國的訴訟請求,并判決由冉建國承擔(dān)全部訴訟費。上訴理由為,冉建國的訴訟請求完全沒有事實依據(jù)。一審判決錯誤認(rèn)定事實,少認(rèn)定了幾十萬元的己付款,由此導(dǎo)致判令上訴人海匯公司給付冉建國656,097.25元工程款、判令上訴人承擔(dān)相應(yīng)利息、以及判令上訴人承擔(dān)相應(yīng)訴訟費三項錯誤內(nèi)容。
一、一審判決對上訴人第35號證據(jù)潔具款“不予采信”的意見與事實不符。該項付款業(yè)經(jīng)供貨人起訴上訴人、并經(jīng)二審程序被貴院調(diào)解、上訴人支付了該款,該案訴訟文書足以證明該事實;
二、一審判決對上訴人88號證據(jù)“不予認(rèn)定”,少認(rèn)定上訴人己付款6,912元。該證據(jù)寫明的欠款工程之地點、樓棟、以及施工人乃“建華小區(qū)乙座冉建國”、寫明的施工乃“防水”(見該證據(jù)),然而“建華小區(qū)乙座”正是本案施工合同標(biāo)的,該施工正在冉建國施工范以內(nèi),第三人施工而支取了工程款,從冉建國的工程款扣減該項目,合情、合理、合法,怎能說“依據(jù)不足”
三、一審判決對上訴人第139號證據(jù)“不予認(rèn)定”的意見與事實不符,少認(rèn)定上訴人12,500元應(yīng)扣款。該罰款事實乃“冉國”“無照施工”,由上訴人代為墊付。
四、一審判決錯誤認(rèn)定了608,985.85元質(zhì)保金。由于冉建國至今沒有向上訴人申請返還質(zhì)保金,本案的返還質(zhì)保金程序尚未啟動,不能發(fā)生請求的效力。
五、一審法院為了偏袒冉建國,隱瞞了冉建國偽造證據(jù)的事實。雖然該收據(jù)中曾經(jīng)注明支取20萬元,但是,如果剩余30萬元不給冉建國,他能給我們收據(jù)嗎假設(shè)他先給收據(jù),如果我們不給他寫個欠條,他能把50萬元的收據(jù)給我們嗎這是一個基本常識,如果本案不發(fā)生訴訟,如果我們不提交那份收據(jù),冉建國拿什么憑證來主張30萬元的權(quán)利呢
六、假設(shè)結(jié)算后還有被上訴人的工程款、質(zhì)保金還有剩余的話,也不存在計算支付利息的事實和法律依據(jù)。冉建國一直未與上訴人進行工程價款的結(jié)算。假設(shè)生效判決認(rèn)定應(yīng)當(dāng)給付冉建國工程款,也只能在判決生效以后開始計算利息。
七、一審判決對上訴人海匯公司按照被上訴人中保公司的要求代扣并且已經(jīng)支付給中保公司的費用不予支持錯誤。該筆費用上訴人已經(jīng)支付給中保公司,如果不支持上訴人代扣,就向應(yīng)當(dāng)判令被上訴人中保公司返還該筆費用或者告知上訴人另行向中保公司主張權(quán)利。
八、一審判決對上訴人支付的其他應(yīng)當(dāng)在冉建國工程款中扣除的費用不予支持錯誤。
冉建國辯稱,一、原判決以海匯公司證據(jù)35潔具清單無冉建國及其工作人員的簽收,不足以證明材料供給了冉建國,海匯公司據(jù)此主張扣減潔具材料款22,867元,原審法院不予采信,并無不當(dāng)。
二、海匯證據(jù)88“冉建國欠任東升防水工程款6,912元”欠條上“冉建國”并非冉建國簽名,海匯公司以此作為扣減冉建國工程款的憑證,原判不予認(rèn)定,并無不當(dāng)。
三、海匯公司第139號證據(jù)保定市工商行政管理局因無照施工罰款12,500元,雙方合同沒有約定,海匯公司要求冉建國承擔(dān)罰款無依據(jù),原審法院不予認(rèn)定,并無不當(dāng)。
四、關(guān)于質(zhì)保金的問題。答辯人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《質(zhì)保金管理辦法》調(diào)整。
五、關(guān)于2006年12月12日50萬元收據(jù),海匯公司訴稱其證據(jù)60證明已付款50萬元,沒有事實根據(jù)。
六、關(guān)于剩余工程款、質(zhì)保金的利息計算問題。應(yīng)從乙座使用一年后的2008年1月13日起計,欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。海匯公司訴稱本案應(yīng)在判決生效以后計算利息,于法無據(jù)。
七、中保委托海匯代扣的招標(biāo)手續(xù)費、投標(biāo)費、檢測費以及試驗費、宣傳費、圍擋板費、復(fù)印費,均是中保公司發(fā)生的經(jīng)營管理費用,不是中保公司對冉建國的到期債權(quán),理應(yīng)中保公司自擔(dān),不能抵銷冉建國的工程款。合同約定冉建國按工程造價的6%向中保交納管理費,此外的費用中保公司委托海匯公司代扣,沒有事實、合同及法律依據(jù)。
八、海匯公司證據(jù)145發(fā)票和銀行轉(zhuǎn)賬支票存根載明,它是海匯公司2005年1月17日前為開發(fā)建華小區(qū),拆除原來舊建筑,平整場地所發(fā)生的10萬元建筑垃圾清運費發(fā)票和支付該款的銀行轉(zhuǎn)賬憑證,海匯公司主張答辯人承擔(dān)其中5,400元,沒有事實、合同及法律根據(jù);海匯公司證據(jù)137是未經(jīng)冉建國授權(quán)的中保公司員工田某某、王春山簽證的所謂查電表記錄,該記錄不具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性,原判決未予認(rèn)定,具有充分的事實和法律根據(jù),并無不當(dāng)。
中保公司針對冉建國和海匯公司的上訴答辯稱,1、上訴人在剛才的陳述多次提到的田某某不是中保公司員工。2、本案是因為冉建國與海匯公司因施工合同糾紛引起,冉建國起訴的依據(jù)是冉建國與海匯公司雙方簽訂的建華小區(qū)乙座施工合同,冉建國與海匯公司均未對中保公司提出,不知原審法院出于何種考慮,強行追加中保公司作為本案被告,重審一下中保公司與冉建國之間無分包協(xié)議和業(yè)務(wù)往來。
經(jīng)審理查明,二審中上訴人冉建國未提交新的證據(jù)。為證明其上訴主張,提交了原一、二審卷宗中已存在的(如海匯公司舉證、申請、庭審筆錄等)、不予認(rèn)可的(如保定大雁工程造價咨詢服務(wù)有限公司《工程造價鑒定結(jié)論書》及其說明、中保公司提交的《中保公司2004—2007年部分職工工資表》等)計127頁。海匯公司的質(zhì)證意見為,對以上證據(jù)的真實性無異議,但否認(rèn)其證明目的。
中保公司的質(zhì)證意見為,冉建國主張?zhí)锬衬呈侵斜9镜穆毠づc事實不符,田某某在一審曾作為證人作證,因為我不認(rèn)識田某某,我作為代理人依法對田某某提出詢問,現(xiàn)在沒有證據(jù)證明田某某是中保公司職工。其他證據(jù)一審都已經(jīng)提到,與中保關(guān)聯(lián)性不大,不再重復(fù)。
上訴人海匯公司提供了兩份是生效法律文書[(2007)南民初字第598號、(2009)新民初字第184號],證明供材電纜、陶瓷等,有兩家已經(jīng)進行訴訟,是海匯對供貨廠家結(jié)算,證實甲供材其中的一部分;提供與秀蘭混凝土攪拌有限公司、保定市華建混凝土有限公司商品砼的買賣合同各一份,證明商品砼是海匯公司與供貨方結(jié)算,送達冉建國,應(yīng)抵扣貨款。冉建國的質(zhì)證意見為,1、海匯公司提交的證據(jù)在原審舉證期限或原審結(jié)束庭審前已客觀存在,未在法定期間提交,不屬于新證據(jù)。2、598號判決書和本案無關(guān)。3、商品砼買賣合同是海匯公司與第三方簽訂,對冉建國沒有約束力,商品砼不能證明是建華小區(qū)二期,不能證明案涉工程。4、184號判決書和案涉工程沒有關(guān)聯(lián)性。
中保公司的質(zhì)證意見為,我們有一份中保公司和海匯公司的協(xié)議書,證明中保公司在項目中付出了勞動,收取了勞務(wù)費,是合法的,并提交海匯公司為甲方,中保公司為乙方于2003年3月23日簽訂的協(xié)議書一份,主要載明:“為了保證工程質(zhì)量,乙方配合甲方選定施工隊伍,施工隊伍按其承包工程總造價的6%向乙方交納施工管理費(只包含營業(yè)稅)。工程開工后,根據(jù)工作需要乙方派相關(guān)技術(shù)人員參加甲方現(xiàn)場指揮部。乙方對其承包的工程施工的安全、進度和質(zhì)量安全負(fù)責(zé)”。海匯公司的質(zhì)證意見為,對我方的公章沒有異議。內(nèi)容暫時不能證實中保公司的證明目的。中保的名稱不一致,需要核實。涉及到的時間不清楚。如果協(xié)議真實存在的話,不能簡單說中保公司和冉建國沒有關(guān)系。上訴人冉建國的質(zhì)證意見為,1、從這份協(xié)議看,協(xié)議簽訂時間是2003年,反映了其后進行招標(biāo),對中標(biāo)以后事項安排了,招投標(biāo)是非法的,涉嫌舞弊。2、協(xié)議應(yīng)當(dāng)中保公司收取管理費,對冉建國沒有約束力,海匯公司把工程給中保公司,明知冉建國沒有資質(zhì),把工程發(fā)包給沒有資質(zhì)的人,違反法律的強制性規(guī)定。為了規(guī)避監(jiān)管,海匯公司借用中保公司的資質(zhì)進行驗收和存檔。

本院認(rèn)為,關(guān)于證人田某某、藏亞忠的證言問題。原審法院結(jié)合冉建國的陳述,采信其經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)詢的當(dāng)庭證言,并無不當(dāng)。
關(guān)于鑒定結(jié)論。由于上訴人冉建國以大量的篇幅主張大雁評估公司出具鑒定結(jié)論程序違法,不能作為定案的依據(jù),并以乙座3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門是否屬于減項工程及確定其工程造價的鑒定,是專門性很強的問題,是一般人(包括法官)知識、能力所不及為由,請求“委托工程造價咨詢單位專門對乙座工程地板磚、塑鋼推拉門項目是否有減項或增項,對消防、防火門項目是否有甩項進行鑒定評估”。原審法院根據(jù)海匯公司的申請并爭得雙方同意再次啟動鑒定程序并不違法。原審法院根據(jù)海匯公司的申請的內(nèi)容,參考冉建國的上訴請求,委托鑒定機構(gòu)對保定市建華小區(qū)乙座高層住宅樓3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門是否屬于減項工程進行鑒定,亦無不當(dāng)。鑒定機構(gòu)根據(jù)工作需要要求法院組織雙方進行現(xiàn)場勘驗,無可厚非。由于原審法院發(fā)現(xiàn)鑒定機構(gòu)的鑒定資質(zhì)問題后及時中止了鑒定,待2014年3月17日鑒定機構(gòu)完成資質(zhì)延續(xù)登記后方恢復(fù)鑒定。鑒定機構(gòu)在法院準(zhǔn)許的二次延長鑒定期限后完全了工作。上訴人冉建國在一審法院委托鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論后,可提出異議、申請補充鑒定、重新鑒定,法律已給了救濟渠道,上訴人冉建國自行委托保定中鑫工程造價事務(wù)所有限公司對乙座地板磚、塑鋼推拉門、踢腳線是否存在增、減項,消防工程是否存在甩項作鑒定,以對抗由人民法院依法委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論,在海匯公司不予認(rèn)可的情況下,不予采信其自行委托的鑒定結(jié)論,是正確的。因此,其申請中鑫公司造價工程師與達和信公司造價員進行對質(zhì)不予支持亦無不當(dāng)。
關(guān)于地暖款應(yīng)由誰付的問題。上訴人冉建國承認(rèn):“地暖是他人作的,價款是被告付的,我方認(rèn)可乙座地暖價是224,448元”,原判從應(yīng)付工程總價中扣除并無不當(dāng)。上訴人冉建國主張地暖施工配合費沒有證據(jù)支持,原審不予支持并無不當(dāng)。
關(guān)于消防工程、防火門工程問題。海匯公司提供相應(yīng)施工合同、付款憑證等予以證實,冉建國未提供證據(jù)證明消防、防火門工程是由其施工完成的,結(jié)合監(jiān)理公司的說明和證人田某某的證言,原審認(rèn)定為減項工程其價款應(yīng)從交付工程總價中予以扣減亦無不當(dāng)。
關(guān)于工程地板磚項目、塑鋼推拉門問題。由于雙方合同約定的是“地板磚項目”,并未注明按照圖紙施工,上訴人冉建國承認(rèn)“只做了衛(wèi)生間和廚房,其他是麻面,是根據(jù)圖紙,底商全做了”,“根據(jù)圖紙,原合同地板磚只是衛(wèi)生間和廚房”。雙方約定的是“塑鋼門窗”,上訴人冉建國不能舉證證明塑鋼推拉門是其完成,結(jié)合有保定市國家高新區(qū)建設(shè)咨詢監(jiān)理科技有限公司蓋章、監(jiān)理工程師簽字、田某某簽字海匯公司2008年12月3日出具的《乙座、3號樓變更情況》、保定市國家高新區(qū)建設(shè)咨詢監(jiān)理科技有限公司2013年7月8日出具《關(guān)于建華小區(qū)二期工程乙座住宅樓部份圖紙有關(guān)問題說明》、2013年8月20日中保公司出具說明及達和信公司的鑒定結(jié)論,原審認(rèn)定乙座高層住宅樓3-17層的餐廳、臥室、陽臺、客廳中的地板磚、踢腳線、室內(nèi)塑鋼推拉門屬于減項工程,其價款應(yīng)從工程總價中扣減,并無不當(dāng)。上訴人冉建國認(rèn)為屬增項的上訴理由不能成立。
關(guān)于海匯公司供應(yīng)材料問題、已付工程款問題。電表箱問題的3份入庫單均由冉建國簽字、劉某某在會計欄簽字、孫某在保管員欄簽字,上訴人冉建國在2007年原一審?fù)彆r承認(rèn)“材料是入的我方庫,也是我方做的電表箱,與被告無關(guān)”。上訴人冉建國認(rèn)可海匯公司的砼澆注數(shù)量確認(rèn)單。上訴人海匯公司提供了兩份是生效法律文書證明供材電纜、陶瓷等、與秀蘭混凝土攪拌有限公司、保定市華建混凝土有限公司商品砼的買賣合同各一份,證明商品砼是海匯公司與供貨方結(jié)算。雙方提供的證據(jù)原判在證據(jù)認(rèn)定部分和判決理由部分進行了充分的說理,不再一一贅述。上訴人冉建國以與海匯公司的簽訂的施工合同是包工包料,備案的竣工圖紙與設(shè)計施工圖紙一致、入庫單不是冉建國簽字為由,否認(rèn)存在變更、甲方供材,但其承認(rèn)工程竣工驗收后未做竣工圖,中保公司承認(rèn):“由于海匯公司急于辦理工程竣工驗收等手續(xù),我公司便將設(shè)計施工圖紙作為竣工圖紙加蓋了竣工印章,進行了備案,施工中發(fā)生的設(shè)計變更、施工減項變更等內(nèi)容,在備案的竣工圖紙中均未作修改、標(biāo)注,該圖紙與施工內(nèi)容不一致,未能反映工程實際的工程量及施工、竣工情況”。冉建國也未對其簽字申請鑒定,不能否定原審自認(rèn)。對爭議項目,不能舉證證明屬于自己完成,其上訴理由不成立。海匯公司的關(guān)于相關(guān)票據(jù)的上訴理由也不成立。
關(guān)于海匯公司所供冉建國方的建材,屬于海匯公司買受后再次轉(zhuǎn)讓給冉建國,冉建國接受形成了新的合同之債,及冉建國借海匯公司的款項,均是基于履行《施工合同》的法律事實,且債的標(biāo)物的相同,海匯公司要求抵銷,原審法院予以支持,符合《中華人民共和國合同法》第九十九條的規(guī)定,上訴人冉建國主張屬另一法律關(guān)系,應(yīng)另案處理的上訴理由不能成立。
關(guān)于代扣款問題、分?jǐn)偓F(xiàn)場費用問題。冉建國與海匯公司所簽《施工合同》無效后,依據(jù)法律規(guī)定請求依照合同支付工程造價,《建華小區(qū)工程管理辦法》,在《施工合同》中已明確約定了管理辦法為合同組成部分,原審判決冉建國承擔(dān)合同約定的相關(guān)費用,在情理之中,符合《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定。
關(guān)于法律適用問題。由于冉建國與海匯公司所簽《施工合同》無效。質(zhì)保期應(yīng)適用法律規(guī)定,建設(shè)部、財政部發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的主旨是“規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量保證金(保修金)管理,落實工程在缺陷責(zé)任期內(nèi)的維修責(zé)任”。質(zhì)保期應(yīng)適用《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定,質(zhì)保金在防水保修期滿后一次性返還。原審認(rèn)定乙座住宅樓工程竣工驗收日期為2008年10月29日,則質(zhì)保期應(yīng)至2013年10月28日屆滿,符合法律規(guī)定。
關(guān)于欠款利息問題。上訴人海匯公司至今未對冉建國施工的乙座住宅樓工程提出質(zhì)量異議,作為質(zhì)保金的工程款應(yīng)于質(zhì)保期滿后返還冉建國。逾期未付應(yīng)賠償上訴人冉建國利息損失。上訴人海匯公司不應(yīng)計算利息的上訴理由不成立。
關(guān)于中保公司與冉建國的關(guān)系。雖然建設(shè)工程竣工驗收報告顯示,施工單位為中保公司。冉建國與海匯公司簽訂的施工合同中約定冉建國按工程造價的6%向中保公司交納管理費。但合同是冉建國與海匯公司簽訂,中保公司并未收取工程款,根據(jù)合同的相對性、保定市國家高新區(qū)建設(shè)咨詢監(jiān)理科技有限公司2013年7月8日出具《關(guān)于建華小區(qū)二期工程乙座住宅樓部分圖紙有關(guān)問題說明》,中保公司與冉建國不存在分包關(guān)系。根據(jù)中保公司與海匯公司2003年2月26日簽訂的協(xié)議書中保公司只是配合甲方選定施工隊伍,根據(jù)工作需要乙方派相關(guān)技術(shù)人員參加甲方現(xiàn)場指揮部,對工程施工的安全、進度和質(zhì)量安全負(fù)責(zé),原審認(rèn)定中保公司非法分包證據(jù)不足。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定,經(jīng)審判委員會研究,判決如下:

駁回上訴,維持原判。
二審案件受理費,上訴人冉建國預(yù)交23,510元,由上訴人冉建國負(fù)擔(dān);上訴人海匯公司預(yù)交的23,502元,由上訴人海匯公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審 判 長  崔榮昌 審 判 員  張書明 代理審判員  史廣昌

書記員:陳紹文

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