江蘇省漣水縣人民檢察院

刑事抗訴書

漣檢訴訴刑抗〔2019〕3號

漣水縣人民法院以（2018）蘇0826刑初426號判決書對被告人金某某、李某某涉嫌提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪一案作出判決：被告人金某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月，并處罰金人民幣四十五萬元；被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣四萬五千元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律確有錯(cuò)誤。理由如下：

漣水縣人民法院對該案的判決主要依據(jù)的是《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物犯罪解釋》）第11條或者第15條的規(guī)定。該解釋第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”第15條規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡鲜鲆?guī)定在起草過程中有特定的背景，不宜擴(kuò)大適用范圍。原因是：

1.《非法出版物犯罪解釋》第11條主要是針對內(nèi)容上有問題的非法出版物的行為，即“不黃不黑”的非法出版行為。無疑，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序?qū)儆谝环N非法出版物，但不同于內(nèi)容上有問題的出版物。

2.《非法出版物犯罪解釋》第15條的適用條件是嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為，主要是影響了網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者的利益，尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，不應(yīng)適用上述規(guī)定。

3.私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器的社會(huì)危害性明顯大于制作、銷售外掛程序的社會(huì)危害性，而對前者適用侵犯著作權(quán)罪，對后者適用非法經(jīng)營罪，也會(huì)造成罪刑明顯失衡，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，對制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為，不能以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，以避免非法經(jīng)營罪的適用范圍被無限擴(kuò)大，成為新的“口袋罪”。

該案應(yīng)定性為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，本案當(dāng)中，被告人所銷售的外掛程序被用戶安裝以后，除具有作弊功能以外，還具有監(jiān)測功能、對接后臺(tái)服務(wù)器功能和病毒遠(yuǎn)程控制功能，具有非法獲取用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的信息數(shù)據(jù)或?qū)υ撔畔⑾到y(tǒng)實(shí)施非法控制的情節(jié)，且本案兩名被告人的獲利均達(dá)到25000元以上，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，故兩名被告人的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。

綜上所述，漣水縣人民法院（2018）蘇0826刑初426號判決書對被告人金某某、李某某的判決法律適用確有錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

淮安市中級人民法院

2019年10月9日

附：

被告人金某某現(xiàn)羈押于漣水縣看守所；被告人李某某現(xiàn)取保候?qū)徲谧∷?/span>