上訴人（原審被告）：劉某某。
委托訴訟代理人：李立峰，湖北楚天律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：劉某某。
委托訴訟代理人：黃文權(quán)，潛江市總口法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人劉某某因與被上訴人劉某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初423號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月1日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人劉某某及其委托訴訟代理人李立峰，被上訴人劉某某及其委托訴訟代理人黃文權(quán)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請(qǐng)求：撤銷原判決，改判扣減原判決判令劉某某多承擔(dān)的合同欠款88912元，或?qū)⒈景赴l(fā)回重審；由劉某某承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：1.劉某某沒有及時(shí)與劉某某結(jié)清勞務(wù)款，是因?yàn)樯姘腹こ痰某邪胶敝忻窠ㄖこ逃邢薰疚磁c劉某某辦理工程款結(jié)算事宜。2.對(duì)于劉某某施工中存在的質(zhì)量問題，劉某某拒不返工，導(dǎo)致湖北中民建筑工程有限公司另行雇請(qǐng)劉剛對(duì)涉案墻體重新粉刷并支付勞務(wù)及材料款29080元，該款項(xiàng)29080元及返工中造成的材料損失3364元應(yīng)從劉某某應(yīng)得的工程款中扣減。3.《工程綜包合同》未經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商，涉案工程施工面積為4276平方米，一審法院以《工程綜包合同》約定的4434平方米計(jì)價(jià)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，涉案工程款中應(yīng)扣減多計(jì)算平方數(shù)的款項(xiàng)37604元。4.何某一審時(shí)在外務(wù)工，未能出庭，二審時(shí)劉某某申請(qǐng)何某出庭作證，證明劉某某已代劉某某向何某支付勞務(wù)款9500元，該款項(xiàng)應(yīng)從劉某某應(yīng)得款項(xiàng)中予以扣減。
劉某某答辯稱，1.劉某某未及時(shí)與劉某某結(jié)清涉案勞務(wù)款是因?yàn)樯姘腹こ坛邪轿磁c其結(jié)清工程款，但劉某某關(guān)于劉某某未及時(shí)返工及工程存在質(zhì)量問題的陳述，不是事實(shí)。2.涉案工程面積應(yīng)以《工程綜包合同》上約定的面積為準(zhǔn)。3.劉某某未在一審法院指定的期限內(nèi)出具何某的證言，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
劉某某向一審法院起訴請(qǐng)求：判令劉某某支付合同欠款185292元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年12月26日，劉某某與劉某某簽訂《工程綜包合同》一份，約定劉某某將竹苑小區(qū)還建房土建工程承包給劉某某（包工不包料，包機(jī)械設(shè)備模具），工期為180天，總平方為4434平方米，總價(jià)款為1055292元，該工程于2014年8月完工并交付給劉某某。劉某某提交的劉某某向其出具的領(lǐng)條載明劉某某領(lǐng)取的款項(xiàng)為878400元。劉某某沒有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)。
一審法院認(rèn)為：涉案當(dāng)事人雙方簽訂的《工程綜包合同》屬建筑勞務(wù)分包合同，劉某某沒有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)分包勞務(wù)，雙方簽訂的合同違反法律規(guī)定，屬無效合同；劉某某分包的工程已完工并交付劉某某使用，雙方應(yīng)參照合同約定的價(jià)格結(jié)算，扣除劉某某已支付的878400元，還應(yīng)支付176892元。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第五項(xiàng)、第五十八條，《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第一項(xiàng)、第二條、第十三條的規(guī)定，判決：劉某某支付劉某某176892元。上列具有金錢給付內(nèi)容的事項(xiàng)，應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)履行，逾期履行應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4000元，減半收取2000元，由劉某某負(fù)擔(dān)。
二審期間，劉某某向本院申請(qǐng)證人何某出庭作證，據(jù)證人何某陳述，在竹根灘還建房工程中，劉某某找何某從事打地坪工作，當(dāng)時(shí)劉某某在場(chǎng)，何某考慮到劉某某是老板，提出其愿意接受該份工作的前提是結(jié)算后由劉某某直接支付工錢。做工后，何某找劉某某打了欠條，后持欠條向劉某某要錢，劉某某向其支付了9500元。劉某某還向本院提交了蓋有湖北中民建筑工程有限公司竹根灘分公司印章的《證明》一份，載明：竹根灘小區(qū)還建房2號(hào)樓總施工面積為4276平方米；有湖北中民建筑工程有限公司竹根灘分公司蓋章及王道平、何建忠簽字的《證明》一份，載明：劉某某承建的竹苑小區(qū)還建房工程2號(hào)樓，因墻體粉刷存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，經(jīng)劉某某多次催促劉某某返工，劉某某拒絕返工，該公司不得已雇請(qǐng)劉剛對(duì)2號(hào)樓墻體重新粉刷，支出勞務(wù)款29080元；欠條一份，載明：劉某某欠到劉美珍工資款5000元。劉某某二審期間未向本院提交新的證據(jù)。為核實(shí)劉某某二審所舉《證明》材料的真實(shí)性，本院向王道平、何建忠、劉剛分別制作了調(diào)查筆錄各一份。本院組織雙方當(dāng)事人對(duì)前述證據(jù)材料進(jìn)行了質(zhì)證。
對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：何某受劉某某雇傭在涉案工程中負(fù)責(zé)打地坪工作，劉某某在何某完工后未向其支付勞務(wù)款，僅向其出具9500元的欠條一份，后劉某某代劉某某向何某支付了欠條載明的款項(xiàng)。該事實(shí)有何某的出庭證言，劉某某在二審?fù)徶凶哉J(rèn)其欠何某9500元，并向其出具過欠條的陳述予以印證。
竹苑小區(qū)還建房2號(hào)樓的住戶在收房時(shí)，發(fā)現(xiàn)墻體粉刷等存在質(zhì)量問題，湖北中民建筑工程有限公司要求劉某某組織人員返工，劉某某未能返工，該公司遂雇傭劉剛對(duì)2號(hào)樓內(nèi)、外墻進(jìn)行維修，支出勞務(wù)款及材料款共計(jì)29080元，劉某某及湖北中民建筑工程有限公司均認(rèn)可該款項(xiàng)應(yīng)從劉某某的工程款中予以扣減。該事實(shí)有《證明》、王道平、何建忠、劉剛的陳述予以印證。對(duì)有關(guān)涉案還建房2號(hào)樓經(jīng)審計(jì)總施工面積為4276平方米的《證明》，因據(jù)湖北中民建筑工程有限公司何建忠的陳述，該《證明》載明的面積4276平方米并非有關(guān)部門審計(jì)得出，而是根據(jù)涉案2號(hào)樓施工圖紙及《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》核算后，加上半個(gè)架空層的面積計(jì)算得出。本院認(rèn)為，該《證明》的內(nèi)容不具有客觀真實(shí)性，且與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，對(duì)其不予采信；對(duì)劉美珍的欠條，雖然當(dāng)事人雙方均認(rèn)可其真實(shí)性，但在劉某某未能舉證證明其已支出該款項(xiàng)的情況下，該欠條與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院對(duì)其不予采信。
二審另查明，根據(jù)劉某某及劉某某的陳述，竹苑小區(qū)還建房工程的總承包方為湖北中民建筑工程有限公司，該公司尚未與劉某某結(jié)清涉案工程的工程款；2015年5月份，劉某某曾要求劉某某返工涉案部分工程，劉某某以已經(jīng)交房，其并無返工義務(wù)為由，拒絕返工。
一審認(rèn)定的其他事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。本案中，劉某某與劉某某簽訂的《工程綜包合同》約定，劉某某將涉案土建工程承包給劉某某，劉某某按約支付價(jià)款。本案當(dāng)事人雙方形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，一審法院認(rèn)定案由有誤，本院予以糾正。結(jié)合當(dāng)事人雙方的訴辯意見，本院歸納本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.《工程綜包合同》中約定的工程款能否作為結(jié)算依據(jù)；2.涉案工程款中是否應(yīng)當(dāng)扣減湖北中民建筑工程有限公司已向劉剛支付的勞務(wù)及材料款29080元；3.涉案工程款中是否應(yīng)當(dāng)扣減劉某某已向何某支付的9500元。對(duì)前述爭(zhēng)議問題及劉某某的上訴意見，本院分析評(píng)判如下：
關(guān)于《工程綜包合同》中約定的工程款能否作為結(jié)算依據(jù)的問題。劉某某和劉某某簽訂的《工程綜包合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但是鑒于涉案工程已經(jīng)交付使用，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同的約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，劉某某有權(quán)要求劉某某按合同約定支付工程價(jià)款。劉某某上訴認(rèn)為，涉案工程實(shí)際施工面積為4276平方米，《工程綜包合同》載明的4434平方米不屬實(shí)，劉某某主張的工程款中應(yīng)扣減多計(jì)算平方數(shù)的款項(xiàng)37604元（1055292元÷4434平方米×（4434平方米-4276平方米））。本院認(rèn)為，劉某某與劉某某未在《工程綜包合同》中約定相關(guān)面積的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，劉某某承包涉案工程的實(shí)際施工面積未經(jīng)審計(jì)不能確定，在劉某某未提交有效證據(jù)推翻《工程綜包合同》內(nèi)容的情況下，應(yīng)以該合同約定的應(yīng)付工程款作為結(jié)算依據(jù)，對(duì)其該項(xiàng)上訴理由，本院不予采納。
關(guān)于涉案工程款中是否應(yīng)當(dāng)扣減湖北中民建筑工程有限公司已向劉剛支付的勞務(wù)及材料款的問題。本院認(rèn)為，涉案工程自2014年8月完工至2015年5月出現(xiàn)質(zhì)量問題，該工程仍處于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的最低保修期限內(nèi)，劉某某作為實(shí)際施工人有義務(wù)對(duì)出現(xiàn)質(zhì)量問題的工程予以修復(fù)，在劉某某已經(jīng)通知?jiǎng)⒛衬撤倒ざ痪芙^的情況下，劉某某應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某某為修復(fù)涉案工程而支出的款項(xiàng)予以賠償。本案中，湖北中民建筑工程有限公司作為竹苑小區(qū)還建房工程的總承包方已支付劉剛返工款29080元，該款項(xiàng)應(yīng)從劉某某未結(jié)工程款中予以扣減，劉某某應(yīng)對(duì)劉某某的該部分損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)劉某某關(guān)于該29080元應(yīng)從劉某某主張的工程款中予以扣減的上訴理由，本院予以采納。對(duì)劉某某關(guān)于涉案工程款中應(yīng)扣減返工而造成的材料損失3364元的上訴理由，因無事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。
關(guān)于涉案工程款中是否應(yīng)當(dāng)扣減劉某某已向何某支付的9500元的問題。本院認(rèn)為，劉某某與何某的原債權(quán)債務(wù)關(guān)系因劉某某的代為支付行為而消滅，劉某某應(yīng)向劉某某支付該9500元，對(duì)劉某某主張抵銷該部分債務(wù)的上訴理由，本院予以采納。
綜上，因二審時(shí)出現(xiàn)新的證據(jù)，導(dǎo)致案件事實(shí)發(fā)生變化，劉某某的上訴請(qǐng)求部分成立，對(duì)其關(guān)于涉案工程款中應(yīng)扣減38580元（29080元＋9500元）的上訴請(qǐng)求，本院予以支持，劉某某還應(yīng)向劉某某支付剩余工程款138312元（176892元-38580元）。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省潛江市人民法院（2016）鄂9005民初423號(hào)民事判決；
二、劉某某于本判決生效之日起五日內(nèi)向劉某某支付工程款138312元；
三、駁回劉某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理4000元，減半收取2000元，由劉某某負(fù)擔(dān)507元，劉某某負(fù)擔(dān)1493元；二審案件受理費(fèi)2030元，由劉某某負(fù)擔(dān)880元，劉某某負(fù)擔(dān)1150元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王　勇 代理審判員　　胡煜婷 代理審判員　　劉汝梁

書記員：張茂