劉某某
童強（湖北光谷律師事務所）
中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司
陳毓平
黃?。ê崩诼渎蓭熓聞账?/p>

上訴人（原審原告）:劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體工商戶，住廣水市。
委托訴訟代理人:童強，湖北光谷律師事務所律師。
上訴人（原審被告）:中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司。
住所地:廣水市應山辦事處永陽大道34號。
負責人:趙光兵，經理。
委托訴訟代理人:陳毓平，該公司職員。
委托訴訟代理人:黃俊，湖北磊落律師事務所律師。
上訴人劉某某因與上訴人中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司銀某某糾紛一案，均不服廣水市人民法院（2016）鄂1381民初1528號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年2月20日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。
上訴人劉某某的委托訴訟代理人童強、上訴人中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司（以下簡稱廣水郵政）的委托訴訟代理人陳毓平、黃俊到庭參加訴訟。
本案現已審理終結。
劉某某上訴請求:撤銷一審判決，改判被上訴人廣水郵政賠償上訴人存款損失144041元及利息，由被上訴人承擔本案訴訟費用。
事實和理由:1、一審判決認定上訴人未盡妥善保管密碼的義務是錯誤的。
本案中沒有任何證據證明上訴人沒有盡到妥善保管密碼的義務，只是由于不能排除人卡分離取現的可能，就推斷上訴人沒有盡到妥善保管密碼的義務，這種推斷不能成立。
2、一審判決認定上訴人疏于保管密碼，應對卡內資金被非法取現所產生的損失承擔同等責任是錯誤的，由于被上訴人未能識別偽造的銀某某，沒有盡到安全保障和謹慎審查的義務，致使上訴人的存款被非法取現，由此造成的損失應由被上訴人全部承擔。
3、退一步說，即使上訴人要對損失承擔責任，也應是承擔ATM機中取現55277元中承擔小部分責任，由被上訴人承擔大部分責任，才符合公平公正合理原則。
廣水郵政上訴請求:撤銷一審判決，改判駁回被上訴人劉某某的一審全部訴訟請求，本案的上訴費由被上訴人承擔。
事實和理由:1、根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現經濟犯罪必須及時移送的通知》和《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，一審審理程序不當，應當遵循民事訴訟“先刑后民”的原則，對本案中止審理。
2、上訴人已經盡到安全保障義務，被上訴人未管理好自己的銀某某和銀行賬戶密碼，自身存在過錯，上訴人不應承擔賠償責任。
劉某某向一審法院起訴請求:判令廣水郵政承擔違約責任，賠償144041元及利息。
事實和理由:我在廣水郵政辦理一張借記卡，卡號為62×××91。
2016年5月28日我去廣水郵政楊寨支局取款10萬元，柜員告訴我大額取現需要預約，現在沒有10萬元現金，隨后給我辦理了預約單，約定支取時間為2016年5月30日。
2016年5月29日下午3時許，該局員工給我打電話，告訴我因為月底考核存款量，請求我?guī)兔?0日的時候不要取現金10萬元，到6月份再來取錢。
我出于善意答應。
當日下午5時許，我因為經營的豬場需要支出運輸款，便到中國郵政集團公司湖北省孝昌縣王店支局取款2000元，取款后卡內余額為144056.27元。
2016年6月1日我到廣水郵政楊寨支局取款時，被告知卡內只剩15.27元，卡內的其他現金被盜，與工作人員溝通無果后，在楊寨支局自動柜員機上向該卡存款100元，隨后報警。
因廣水郵政管理不善，致我銀某某內144041元被他人分26次取走，應對我損失負完全責任。
一審法院認定事實:劉某某在廣水郵政開立一張借記卡，卡號為62×××91，沒有辦理短信通知、網上銀行等附加服務。
劉某某2016年5月28日去廣水郵政楊寨支局取款10萬元，因故預約當月30日辦理取款手續(xù)，當月29日下午3時許，因故預約6月取款。
2016年5月29日下午5時許劉某某在中國郵政集團公司湖北省孝昌縣王店支局取款2000元后，卡內余額為144056.27元。
2016年6月1日劉某某去廣水郵政楊寨支局取款時，被告知卡內余額為15.27元，隨即于當日11時2分在該局自動柜員機上存款100元，并立即報警。
2016年5月30日至2016年6月1日11時前，上述借記卡從ATM轉賬到卡××（開戶地點湖北省××縣）賬戶上共計7筆，金額合計為88764元，ATM機分別來自安徽省界首市中原路和太和縣人民路、河南省汝南縣中心大街三地；上述借記卡從ATM取現，共計17筆，金額合計55277元，ATM機分別來自安徽省界首市中原路和阜陽市、太和縣人民路三地。
一審法院認為，劉某某在廣水郵政開立借記卡，雙方形成銀某某服務合同法律關系，雙方應當按照約定全面履行各自的義務。
《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?規(guī)定:“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。
”廣水郵政作為金融機構向儲戶發(fā)放的借記卡應具有唯一性和不可復制性，應為持卡人向銀行及相關終端機進行款項操作的唯一憑證，是持卡人賬戶資金安全的基礎性保障。
2016年6月1日在劉某某還持有借記卡的情形下，案外人還能夠利用偽造復制的卡片進行取款，表明該借記卡不具有唯一的可識別性，從側面證明了銀某某系統存在一定的安全隱患，即銀某某背面的磁條信息容易被復制且不能被識別，故廣水郵政作為案涉借記卡的發(fā)卡行，對所發(fā)銀某某的安全性負有安全保障責任，即使銀某某被偽造系無法避免的技術風險，該風險也應由提供銀某某服務的發(fā)卡行承擔。
廣水郵政對2016年5月30日至2016年6月1日11時前，上述借記卡從ATM轉賬88764元到卡號為62×××53賬戶上，系他人持復制的偽卡異地轉賬，沒有被準確識別，導致劉某某涉案借記卡的存款被盜取，其應當承擔相應的民事責任。
本案爭議焦點是2016年5月30日至2016年6月1日11時前，上述借記卡從ATM取現55277元，是否構成偽卡交易。
廣水郵政認為本案不能排除人卡分離取現的可能，劉某某沒有相反的證據足以推翻這種可能，應承擔舉證不能的不利后果。
劉某某認為其2016年5月30日至2016年6月1日未離開廣水市、孝昌縣，而ATM機分別來自安徽省界首市中原路和阜陽市、太和縣人民路三地，交易地點為異地，其沒有必要舍近求遠取現；其借記卡未開通短信通知、網上銀行等附加服務，故于2016年6月1日辦理取款手續(xù)時才發(fā)現卡內余額減少。
根據已知事實和日常生活經驗法則等，應傾向認定上述借記卡從ATM取現構成偽卡交易。
使用借記卡除需合法有效的銀某某外，正確有效的密碼也是必備條件，而銀某某密碼的設定具有私密性，銀行無法知曉，銀某某也不存儲該信息，故持卡人負有謹慎保護密碼的義務，并應對銀某某密碼泄密承擔責任。
本案中，劉某某未能保護其密碼不為他人所知，也系案涉交易發(fā)生的原因。
綜合雙方的過錯程度，酌定原、被告對案涉銀某某偽卡交易所致的損失55277元各承擔50%的責任，即27638.50元。
本案中，被盜取借記卡存款為活期存款，廣水郵政應按中國人民銀行同期活期存款利率賠償劉某某利息損失。
綜上，依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?、《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決:一、被告中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司賠償原告劉某某存款損失116402.50元及利息（按中國人民銀行同期活期存款利率自2016年6月1日計算至實際付清之日止）。
二、駁回原告劉某某的其他訴訟請求。
案件受理費3180元，原告劉某某負擔480元，被告中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司負擔2700元。
二審中，當事人沒有提交新證據。
本院對一審查明的事實予以確認。
本院認為，關于焦點一，本案不是在審理經濟糾紛案件過程中發(fā)現的經濟犯罪線索，而是銀某某被盜刷之后引發(fā)的銀某某民事糾紛，與本案關聯的也是普通刑事案件而非經濟犯罪案件。
劉某某以銀某某糾紛向一審法院提起訴訟，屬違約之訴，符合《中華人民共和國民事訴訟法》關于民事案件管轄和受理的規(guī)定。
上訴人廣水郵政援引的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現經濟犯罪必須及時移送的通知》和《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》不適用于本案，故一審程序并無不當。
關于焦點二，首先應當判斷本案是否構成偽卡交易。
本案中，已經能夠確定在ATM機取款的行為人不是持卡人劉某某本人，涉案銀某某短時間在異地多次進行交易，從常理推斷劉某某不可能在異地同時操作取款，且一審過程中劉某某申請證人出庭作證，證明案發(fā)時自己一直在家中沒有外出。
劉某某發(fā)現銀某某被盜刷后迅速在廣水郵政楊寨支局自動柜員機上存款100元，也證明了真卡自己隨身攜帶。
綜上，應認定本案中劉某某的銀某某被轉款及取現共144041元構成偽卡交易。
當劉某某在廣水郵政開辦銀某某并將錢款存入該卡后，雙方當事人之間的銀某某服務合同成立，雙方應當按照約定全面履行各自的義務。
《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?規(guī)定:“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。
”廣水郵政作為發(fā)卡銀行，應當對劉某某的資金安全盡到保障義務。
其安全保護義務主要包括四個方面:保證交易系統安全；保證機器設備安全；保證交易環(huán)境安全；相關人員盡到審查義務。
廣水郵政向劉某某發(fā)放的銀某某，應具有唯一性和不可復制性，應當是持卡人向銀行及相關終端機器進行款項操作的唯一憑證。
2016年6月1日在劉某某還持有借記卡的情形下，案外人還能夠利用偽造復制的卡片進行取款，表明該銀某某不具有唯一的可識別性，證明了本案的銀某某存在真?zhèn)尾荒鼙蛔R別的缺陷，說明該銀某某系統存在一定的安全隱患。
雖然法律對銀行發(fā)卡沒有強制性規(guī)定，但廣水郵政作為發(fā)卡機關，履行安全保護義務時，在金融IC卡已經普遍使用的今天，本可以并有能力向儲戶提供更加安全的IC卡，卻選擇了成本低廉的磁條卡，也是沒有盡到安全保護義務的一種表現。
故廣水郵政沒有盡到安全保障義務，對劉某某應當承擔違約責任。
關于本案的舉證責任分配，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七條 ?的規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
導致密碼泄露的原因既有可能是持卡人存在過失，也有可能是銀行沒有盡到保證交易環(huán)境安全的義務所致。
本案中，銀某某的操作規(guī)范和使用流程由銀行制定，終端機器設備由銀行配置，營業(yè)場所由銀行提供，銀行在合同訂立和交易過程中都占有積極和主導的優(yōu)勢地位，在交易安全性方面其舉證能力更強，故應由廣水郵政承擔已經盡到安全保障義務的舉證責任，并由廣水郵政對劉某某在銀某某使用中存在過錯進行舉證。
本案中，廣水郵政未提出證據證明其盡到了安全保障義務，亦未提出證據證明劉某某存在對銀某某保管不善、泄漏密碼等情形，應承擔不利的法律后果。
一審判決推定劉某某沒有盡到妥善保管密碼的義務，并判決劉某某承擔相應責任，沒有事實和法律依據，本院予以糾正。
綜上所述，上訴人劉某某的上訴請求成立，本院予以支持。
上訴人廣水郵政的上訴理由不能成立，本院不予采納。
依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?、《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷廣水市人民法院（2016）鄂1381民初1528號民事判決；
二、中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司賠償劉某某存款損失144041元，于本判決生效之日起十日內付清；并按中國人民銀行同期活期存款利率支付利息，自2016年6月1日計算至實際付清之日止。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3180元，二審案件受理費3670元，合計6850元，由上訴人中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，關于焦點一，本案不是在審理經濟糾紛案件過程中發(fā)現的經濟犯罪線索，而是銀某某被盜刷之后引發(fā)的銀某某民事糾紛，與本案關聯的也是普通刑事案件而非經濟犯罪案件。
劉某某以銀某某糾紛向一審法院提起訴訟，屬違約之訴，符合《中華人民共和國民事訴訟法》關于民事案件管轄和受理的規(guī)定。
上訴人廣水郵政援引的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現經濟犯罪必須及時移送的通知》和《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》不適用于本案，故一審程序并無不當。
關于焦點二，首先應當判斷本案是否構成偽卡交易。
本案中，已經能夠確定在ATM機取款的行為人不是持卡人劉某某本人，涉案銀某某短時間在異地多次進行交易，從常理推斷劉某某不可能在異地同時操作取款，且一審過程中劉某某申請證人出庭作證，證明案發(fā)時自己一直在家中沒有外出。
劉某某發(fā)現銀某某被盜刷后迅速在廣水郵政楊寨支局自動柜員機上存款100元，也證明了真卡自己隨身攜帶。
綜上，應認定本案中劉某某的銀某某被轉款及取現共144041元構成偽卡交易。
當劉某某在廣水郵政開辦銀某某并將錢款存入該卡后，雙方當事人之間的銀某某服務合同成立，雙方應當按照約定全面履行各自的義務。
《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?規(guī)定:“商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。
”廣水郵政作為發(fā)卡銀行，應當對劉某某的資金安全盡到保障義務。
其安全保護義務主要包括四個方面:保證交易系統安全；保證機器設備安全；保證交易環(huán)境安全；相關人員盡到審查義務。
廣水郵政向劉某某發(fā)放的銀某某，應具有唯一性和不可復制性，應當是持卡人向銀行及相關終端機器進行款項操作的唯一憑證。
2016年6月1日在劉某某還持有借記卡的情形下，案外人還能夠利用偽造復制的卡片進行取款，表明該銀某某不具有唯一的可識別性，證明了本案的銀某某存在真?zhèn)尾荒鼙蛔R別的缺陷，說明該銀某某系統存在一定的安全隱患。
雖然法律對銀行發(fā)卡沒有強制性規(guī)定，但廣水郵政作為發(fā)卡機關，履行安全保護義務時，在金融IC卡已經普遍使用的今天，本可以并有能力向儲戶提供更加安全的IC卡，卻選擇了成本低廉的磁條卡，也是沒有盡到安全保護義務的一種表現。
故廣水郵政沒有盡到安全保障義務，對劉某某應當承擔違約責任。
關于本案的舉證責任分配，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七條 ?的規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
導致密碼泄露的原因既有可能是持卡人存在過失，也有可能是銀行沒有盡到保證交易環(huán)境安全的義務所致。
本案中，銀某某的操作規(guī)范和使用流程由銀行制定，終端機器設備由銀行配置，營業(yè)場所由銀行提供，銀行在合同訂立和交易過程中都占有積極和主導的優(yōu)勢地位，在交易安全性方面其舉證能力更強，故應由廣水郵政承擔已經盡到安全保障義務的舉證責任，并由廣水郵政對劉某某在銀某某使用中存在過錯進行舉證。
本案中，廣水郵政未提出證據證明其盡到了安全保障義務，亦未提出證據證明劉某某存在對銀某某保管不善、泄漏密碼等情形，應承擔不利的法律后果。
一審判決推定劉某某沒有盡到妥善保管密碼的義務，并判決劉某某承擔相應責任，沒有事實和法律依據，本院予以糾正。
綜上所述，上訴人劉某某的上訴請求成立，本院予以支持。
上訴人廣水郵政的上訴理由不能成立，本院不予采納。

依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第六條 ?、《中華人民共和國合同法》第一百零七條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項 ?規(guī)定，判決如下:
一、撤銷廣水市人民法院（2016）鄂1381民初1528號民事判決；
二、中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司賠償劉某某存款損失144041元，于本判決生效之日起十日內付清；并按中國人民銀行同期活期存款利率支付利息，自2016年6月1日計算至實際付清之日止。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費3180元，二審案件受理費3670元，合計6850元，由上訴人中國郵政集團公司湖北省廣水市分公司負擔。

審判長：楊亙

書記員：王洪琴