北京友安盛防火技術(shù)有限公司黑龍江分公司
劉星彤
胡某某
聶昌軍（黑龍江盛世律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）北京友安盛防火技術(shù)有限公司黑龍江分公司，住所地牡丹江市東安區(qū)南市街花園小區(qū)10號樓102室。組織機(jī)構(gòu)代碼67292889-9。
法定代表人劉麗新，女，該分公司經(jīng)理。
委托代理人劉星彤，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京友安盛防火技術(shù)有限公司黑龍江分公司職員。
被上訴人（原審原告）胡某某，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人聶昌軍，黑龍江盛世律師事務(wù)所律師。
上訴人北京友安盛防火技術(shù)有限公司黑龍江分公司（以下簡友安盛分公司）因與被上訴人胡某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2015）愛民初字第231號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人友安盛分公司的委托代理人劉星彤，被上訴人胡某某的委托代理人聶昌軍到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本案的爭議焦點(diǎn):1.原審程序是否合法；2.原審判決返還質(zhì)保金5萬元是否有事實(shí)及法律依據(jù)。
二審審理過程中，上訴人友安盛分公司向本院提供新證據(jù)。
證據(jù)一，供熱工程項(xiàng)目施工承包管理協(xié)議一份（原件庭后提交法庭進(jìn)行核對，暫提供復(fù)印件），意在證明雙方經(jīng)過協(xié)商在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的合同，符合法律規(guī)定，合法有效。
被上訴人胡某某質(zhì)證認(rèn)為，對形式要件沒有異議，協(xié)議確實(shí)是雙方共同合議簽訂的，但協(xié)議已經(jīng)被西安區(qū)法院2014牡西民重字第18號判決認(rèn)定為無效。
本院認(rèn)為，經(jīng)庭后核對，復(fù)印件與原件一致，牡丹江市西安區(qū)人民法院（2014）牡西民重字第18號判決已認(rèn)定該協(xié)議因被上訴人胡某某沒有資質(zhì)而認(rèn)定無效，判決已發(fā)生法律效力，對其認(rèn)定有效不予采信。
證據(jù)二，供熱工程項(xiàng)目施工承包人工費(fèi)協(xié)議一份（原件庭后提交法庭進(jìn)行核對，暫提供復(fù)印件），意在證明被上訴人擅自撤出工程后，上訴人將工程發(fā)包給劉會義，被上訴人給上訴人造成了損失，由于其違約行為，質(zhì)保金不應(yīng)返還。
被上訴人胡某某質(zhì)證認(rèn)為，1.對形式要件有異議，因?yàn)槭菑?fù)印件，不是原件，無法與原件進(jìn)行核對。2.該協(xié)議與本案無關(guān)聯(lián)性。3.協(xié)議簽訂時(shí)間是2009年7月27日，而被上訴人撤出工地的時(shí)間是2009年8月7日，該事實(shí)已經(jīng)由西安區(qū)法院（2014）牡西民重字第18號判決予以確認(rèn)，所以說協(xié)議是在被上訴人撤出前簽訂的，不能證明被上訴人擅自撤出工地及造成損失。4.該協(xié)議不是新證據(jù)，上訴人在一審時(shí)應(yīng)當(dāng)出示，但其放棄了舉證權(quán)利，對該證據(jù)不應(yīng)采納。如果二審法院采納該證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照民訴法的規(guī)定對上訴人采取強(qiáng)制措施。
本院認(rèn)為，經(jīng)庭后核對，復(fù)印件與原件一致，牡丹江市西安區(qū)人民法院（2014）牡西民重字第18號判決已認(rèn)定被上訴人胡某某未全部完成合同中約定的工程量，該判決已發(fā)生法律效力，且是否存在損失，沒有其它證據(jù)佐證存在損失的證據(jù)，對該證據(jù)所證明的問題不予采信。
證據(jù)三，銀邦公司證明一份（復(fù)印件）、朱聯(lián)斌代王向陽消防工程量（復(fù)印件），意在證明:1.上訴人在施工過程中沒有完成工程量；2.質(zhì)量不合格；3.所有工程已被殘土廢棄堵死；4.工程未經(jīng)原現(xiàn)場工程師監(jiān)理簽字驗(yàn)收；5.上訴人重新安裝明管。
被上訴人胡某某質(zhì)證認(rèn)為，1.對形式要件有異議，均為復(fù)印件，對真實(shí)性不予認(rèn)可。2.該證明不具備民訴法規(guī)定的形式要件，沒有具體出證人及負(fù)責(zé)人簽字，該證據(jù)不應(yīng)采納。3.消防工程量的證據(jù)是由上訴人自己單方出具的，不能證明要證明的問題。
本院認(rèn)為，該證據(jù)系復(fù)印件，無原件核對，被上訴人胡某某又予以否認(rèn)，無法辨別真?zhèn)危瑢υ撟C據(jù)不予采信。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，并結(jié)合一審、二審質(zhì)證雙方當(dāng)事人的證據(jù)，本院二審認(rèn)定的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)相符。
本院認(rèn)為，上訴人友安盛分公司與被上訴人胡某某簽訂了工程項(xiàng)目施工承包管理協(xié)議，因被上訴人胡某某沒有施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。”故認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)為無效協(xié)議。被上訴人胡某某施工的工程為牡丹江市怡美家園整體消防工程，因被上訴人沒有全部完成工程中的全部工程量，牡丹江市西安區(qū)人民法院（2014）牡西民重字第18號判決已認(rèn)定:“上訴人友安盛分公司與被上訴人胡某某已進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)算金額為437998元，被上訴人胡某某施工的7#樓工程已交付投入使用，應(yīng)視為被上訴人胡某某施工的消防工程質(zhì)量合格”，判決已發(fā)生法律效力。被上訴人胡某某向上訴人友安盛分公司繳納的5萬元質(zhì)量保證金，因其施工的工程質(zhì)量合格，上訴人友安盛分公司又沒有提供因其施工質(zhì)量問題而應(yīng)予維修費(fèi)用的支出，現(xiàn)其施工的工程已超過5年時(shí)間，已過質(zhì)保期限，被上訴人胡某某主張返還質(zhì)保金5萬元符合法律規(guī)定，原審法院判決上訴人友安盛分公司給付被上訴人胡某某質(zhì)量保證金5萬元并無不當(dāng)，上訴人友安盛分公司上訴稱一審法院程序不合法及原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人友安盛分公司上訴的理由不能成立，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1050元，由上訴人友安盛分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，上訴人友安盛分公司與被上訴人胡某某簽訂了工程項(xiàng)目施工承包管理協(xié)議，因被上訴人胡某某沒有施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。”故認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)為無效協(xié)議。被上訴人胡某某施工的工程為牡丹江市怡美家園整體消防工程，因被上訴人沒有全部完成工程中的全部工程量，牡丹江市西安區(qū)人民法院（2014）牡西民重字第18號判決已認(rèn)定:“上訴人友安盛分公司與被上訴人胡某某已進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)算金額為437998元，被上訴人胡某某施工的7#樓工程已交付投入使用，應(yīng)視為被上訴人胡某某施工的消防工程質(zhì)量合格”，判決已發(fā)生法律效力。被上訴人胡某某向上訴人友安盛分公司繳納的5萬元質(zhì)量保證金，因其施工的工程質(zhì)量合格，上訴人友安盛分公司又沒有提供因其施工質(zhì)量問題而應(yīng)予維修費(fèi)用的支出，現(xiàn)其施工的工程已超過5年時(shí)間，已過質(zhì)保期限，被上訴人胡某某主張返還質(zhì)保金5萬元符合法律規(guī)定，原審法院判決上訴人友安盛分公司給付被上訴人胡某某質(zhì)量保證金5萬元并無不當(dāng)，上訴人友安盛分公司上訴稱一審法院程序不合法及原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人友安盛分公司上訴的理由不能成立，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1050元，由上訴人友安盛分公司負(fù)擔(dān)。

審判長：于堯
審判員：周曉光
審判員：張繼凱

書記員：鞠莉娜