原告：十堰市德和興建筑工程有限公司。住所地：十堰市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)白浪西路**號。統(tǒng)一社會信用代碼：9142030074463957Q。
法定代表人：曹智玉，該公司董事長。
委托訴訟代理人：方濤，湖北獻真律師事務所律師，代理權限:特別授權，包括代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為調解、和解，代收法律文書。
被告：余某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省白河縣。
委托訴訟代理人：ＸＸ，湖北孔優(yōu)旺律師事務所律師，代理權限:特別授權，包括代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為調解、和解，代收法律文書。

原告十堰市德和興建筑工程有限公司（以下簡稱德和興公司）訴被告余某某工傷保險待遇糾紛一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法適用簡易程序，公開開庭進行了審理，原告十堰市德和興建筑工程有限公司的委托訴訟代理人方濤，被告余某某及其委托訴訟代理人ＸＸ到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原告德和興公司向本院提出如下訴訟請求：1、撤銷鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決書；2、判決原告與被告之間不存在勞動關系；3、判決原告不向被告支付工傷待遇174649.58元；4、訴訟費由被告承擔。事實和理由：我公司將自己承建的鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)鄖陽島東區(qū)拆遷安置房中的部分工程發(fā)包給方正勇，方正勇又將部分木工工程分包給黃太林，余某某系黃太林雇傭，與黃太林形成雇傭關系。我公司既不認識余某某，也未與其形成勞動關系的合意，本案按勞動工傷程序處理實屬法律關系認定錯誤。此外，作出鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決書的仲裁員余某某的代理人系同一律師事務所的律師，其作出的裁決有失公正。
被告余某某辯稱：余某某與德和興公司形成勞動關系，已有生效的工傷認定決定書確認，同時我們認為鄖勞人仲裁字（2017）119號裁決書認定事實清楚，符合法律規(guī)定，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
根據(jù)當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院對本案的事實認定如下：2016年，德和興公司將自己承建的鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)鄖陽島東區(qū)拆遷安置房建設工程中的部分工程以包工包料的形式分包給秦華，秦華獲得工程后，將施工作業(yè)部分又以單包工的形式分包給了楊登強，楊登強獲得工程后未實際施工，而是轉包給了方正勇，方正勇獲得施工工程后將木工部分分包給了黃太林。
2016年8月，余某某與黃太林協(xié)商后，到黃太林正在施工的1號樓工地從事木工工作。2016年9月21日，上午8時許，余某某在1號樓4層支模板過程中從腳踩的支架上摔下受傷并當場昏迷，傷后，余某某被送往十堰市鄖陽區(qū)人民醫(yī)院檢查治療，經(jīng)診斷，余某某的傷情為：1、I級顱腦損傷；2、右耳外傷；3、第1、2腰椎橫突骨折；4、第5骶椎骨折；5、第4腰椎I°滑落。2016年9月21日至12月3日，余某某在十堰市鄖陽區(qū)人民醫(yī)院住院治療73天，支付醫(yī)療費22143.97元，其中德和興公司墊付16500元，余某某自己支付5643.97元。余某某住院期間，由其妻子唐明蓮護理，德和興公司未支付護理費。2017年2月6日，十××市××區(qū)人力資源和社會保障局作出鄖人社工認字（2017）005號決定書，認為：余某某是在工作時間、工作場所內(nèi)、因工作原因受到傷害，受傷事實清楚，其與德和興公司存在事實勞動關系，符合工傷認定條件。認定余某某為因公受傷。2017年4月12日，十堰市勞動能力鑒定委員會作出十老鑒（2017）1號十堰市職工工傷勞動能力鑒定結論書，認定余某某為捌級殘疾。2017年9月25日余某某向十××市××區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2017年11月17日，十××市××區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決書，德和興公司于2017年11月29日收到裁決書后不服裁決。于2017年12月10日向本院提起訴訟。
另查明：余某某之妻唐明蓮系農(nóng)村居民，無固定工作。2015年度十堰市職工平均月工資為3556.33元，2016年十堰市職工月平均工資為3838元。

本院認為：第一，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條規(guī)定：“當事人對本法第四十七條規(guī)定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力”。從上述規(guī)定可以看出，當事人對本法第四十七條規(guī)定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服，向人民法院提起訴訟的，裁決書不發(fā)生法律效力。本案中，德和興公司對鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決不服，向本院提起了訴訟，鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決沒有發(fā)生法律效力，故不存在撤銷的問題，德和興公司請求撤銷鄖勞人仲裁字（2017）第119號裁決書，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。德和興公司提出的仲裁員與余某某的代理人系同一律師事務所律師，其作出的裁決有失公正一節(jié)，不屬人民法院審理民事案件的審查范圍，本院不予處理。
第二，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”依據(jù)上述規(guī)定，勞動者與用人單位就雙方是否存在勞動關系發(fā)生爭議，應當由有管轄權的勞動爭議仲裁委員會依法仲裁，人民法院在審理糾紛案件中，不宜對此作出認定。因此，對德和興公司請求判決余某某與其不存在勞動關系的訴訟請求，本院不予支持。
第三，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！北景钢校潞团d公司將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人秦華，又由秦華將工程層層轉包、分包，余某某被分包人黃太林招用，在黃太林正在施工的1號樓工地從事木工工作中受傷，依據(jù)上述規(guī)定，應當由具備用工主體資格的發(fā)包人德和興公司承擔用工主體責任。因此，對德和興公司提出的不承擔余某某工傷保險賠償責任的請求，本院不予支持。
第四、《工傷保險條例》第十條規(guī)定：“用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費”。第三十條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇”。第六十二條第二款規(guī)定：“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”。本案中，余某某因工受傷，并進行了工傷認定和勞動能力鑒定，其已構成捌級傷殘，應當享受各項工傷保險待遇，但因德和興公司作為用人單位沒有為勞動者余某某繳納工傷保險費，致使余某某無法從工傷保險基金中獲得相應的待遇，因此應由德和興公司按照相關規(guī)定支付余某某捌級傷殘應當獲得的各項工傷保險待遇。依據(jù)《工傷保險條例》和《湖北省工傷保險實施辦法》的有關規(guī)定，余某某應當享受的各項工傷保險待遇包括：醫(yī)療費、住院伙食費補助費、護理費、鑒定費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金和停工留薪期工資。具體計算如下：1、余某某住院期間的醫(yī)療費22143.97元，其中16500元，已由德和興公司支付，其余5643.97元仍應由德和興公司據(jù)實支付。2、余某某住院73天，其住院伙食補助費應參照十堰市職工工傷住院伙食補助費每日20元的標準計算，為1460元（73天×20元／天）。3、余某某住院73天，德和興有限公司未安排人員護理，由其妻唐明蓮護理，唐明蓮無固定職業(yè)和穩(wěn)定收入,參照護理時湖北省居民服務和其他服務業(yè)年收入31138元計算，護理費為護理費為6227.60元（31138元／年÷365天×73天）。4、余某某的工傷勞動能力鑒定結論為捌級，應當按捌級工傷計算其一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。其中，一次性傷殘補助金的標準為本人11個月的工資，余某某在德和興公司工作僅24天，無法計算其受傷前12個月的平均工資，余某某、德和興公司均不能提交確實有效的證據(jù)證明余某某工資情況，本院參照余某某受傷前即2015年度十堰市職工平均月工資3556.33元計算，一次性傷殘補助金為39119.63元（3556.33元∕月×11個月）。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金均應按照余某某申請解除勞動關系前上一年度即2016年十堰市職工月平均工資3838元計算，其中，一次性工傷醫(yī)療補助金計算10個月，為38380元（3838元∕月×10個月），一次性傷殘就業(yè)補助金計算16個月，為61408元（3838元∕月×16個月）。6、余某某的傷情為：1、I級顱腦損傷；2、右耳外傷；3、第1、2腰椎橫突骨折；4、第5骶椎骨折；5、第4腰椎I°滑落，按照《湖北省工傷職工停工留薪期分類目錄》的規(guī)定，余某某的停工留薪應為6個月，停工留薪期工資為21337.98元（3556.33元∕月×6個月），以上各項共計190177.18元，扣除德和興公司已經(jīng)支付的16500元，尚欠173677.18元。
據(jù)此，本院依照《工傷保險條例》第十條、第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

一、原告十堰市德和興建筑工程有限公司應支付被告余某某捌級傷殘的工傷保險待遇190077.18元，扣除已支付的16500元，尚欠173577.18元，于本判決生效后十日內(nèi)付清。
上述應付款，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
三、駁回原告十堰市德和興建筑工程有限公司的訴訟請求。
案件受理費10元，由原告十堰市德和興建筑工程有限公司承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省十堰市中級人民法院。
本判決發(fā)生法律效力后，負有義務的一方當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期間為二年（該期間從判決履行期間的最后一日起計算）。

審判員 康秀深

書記員： 龔震