上訴人（原審被告）：南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：南漳縣城關(guān)鎮(zhèn)便河路33號(hào)。
法定代表人：胡明啟，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳立忠，該公司副經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王敬鋒，湖北思揚(yáng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：萬(wàn)友方，男，生于1966年3月20日，漢族，私營(yíng)業(yè)主，住南漳縣。
委托訴訟代理人：李志勇，南漳縣武安鎮(zhèn)法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鳳凰山旅游公司）因與被上訴人萬(wàn)友方建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省南漳縣人民法院（2016）鄂0624民初1923號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月12日立案受理后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人鳳凰山旅游公司的委托訴訟代理人陳立忠、王敬鋒，被上訴人萬(wàn)友方及其委托訴訟代理人李志勇到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鳳凰山旅游公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)原判，改判駁回被上訴人萬(wàn)友方的一審全部訴訟請(qǐng)求。本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）原判對(duì)南漳縣楚源國(guó)際大酒店有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)楚源大酒店）向被上訴人萬(wàn)友方支付的工程款是否包含涉案工程的工程款、涉案工程是否完工沒(méi)有查明，也未作評(píng)判。（二）本案建設(shè)工程施工合同無(wú)效，涉案工程未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，在沒(méi)有查清工程質(zhì)量是否合格的情況下，被上訴人要求支付工程價(jià)款及逾期付款利息缺乏法律依據(jù)。（三）原判認(rèn)定合同價(jià)款每平方米860元、施工建筑面積7536.64平方米、被上訴人停工損失51300元、按月息1%的標(biāo)準(zhǔn)支付利息錯(cuò)誤。
萬(wàn)友方辯稱(chēng)，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請(qǐng)求駁回上訴。
萬(wàn)友方向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令鳳凰山旅游公司支付工程款5672556.4元，并從2012年8月1日起按月利率1%支付利息至實(shí)際付清時(shí)止；2.判令鳳凰山旅游公司賠償停工損失417600元；3.本案訴訟費(fèi)用由鳳凰山旅游公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年4月10日，萬(wàn)友方、鳳凰山旅游公司協(xié)商一致簽訂了便河水庫(kù)鳳凰山風(fēng)景區(qū)賓館的建設(shè)工程施工合同，約定由萬(wàn)友方承建鳳凰山旅游公司開(kāi)發(fā)的位于南漳縣便河水庫(kù)風(fēng)景區(qū)的賓館；按建筑面積700元/㎡結(jié)算合同價(jià)款；鳳凰山旅游公司不按時(shí)支付工程款，承擔(dān)同期銀行貸款利息；因鳳凰山旅游公司原因造成停工工期順延；合同還對(duì)工程量、違約責(zé)任及補(bǔ)充條款等進(jìn)行了約定。在賓館建設(shè)工程施工過(guò)程中，因?yàn)樵牧仙蠞q，架橋、架電線(xiàn)、修路都需要投入，萬(wàn)友方、鳳凰山旅游公司協(xié)商一致簽訂了第二份賓館建設(shè)工程施工合同，將合同價(jià)款由700元/㎡變更為860元/㎡、違約責(zé)任由承擔(dān)同期銀行利息修改為按月利率1%計(jì)算利息，將此份合同落款時(shí)間寫(xiě)為2010年5月18日，合同其他主要內(nèi)容沒(méi)有變更。
在賓館建設(shè)工程合同簽訂后，萬(wàn)友方即組織工人按合同約定的內(nèi)容進(jìn)行施工建造。在施工過(guò)程中，因鳳凰山旅游公司未按合同約定按時(shí)提供水、電、路三通，使萬(wàn)友方無(wú)法正常施工，于2010年10月上旬停工。停工期間，由鳳凰山旅游公司組織民工架橋修路、架設(shè)變壓器，至2011年10月4日結(jié)束，萬(wàn)友方遂恢復(fù)賓館建設(shè)工程的施工，2012年7月全部賓館建設(shè)工程竣工。
萬(wàn)友方在賓館建設(shè)工程停工期間未拆除租賃湖北華建機(jī)械制造有限公司的龍門(mén)吊、塔吊、攪拌機(jī)，租賃襄陽(yáng)市益達(dá)豐建筑設(shè)備租賃服務(wù)中心的鋼管、扣件，安排工人值班看守工地，萬(wàn)友方租賃龍門(mén)吊月租金1200元、塔吊月租金5000元、攪拌機(jī)月租金1000元、鋼管28000米月租金12600元、扣件30000個(gè)月租金13500元、支付值班看守工地民工工資18000元（月工資1500元）。萬(wàn)友方在建筑施工過(guò)程中，根據(jù)鳳凰山旅游公司的要求增加樁基礎(chǔ)、擋土墻、土方回填、加高附樓樓層工程，雙方約定樁基礎(chǔ)、擋土墻、土方回填增加工程款250000元，加高附樓按建筑面積依照合同價(jià)款結(jié)算。
2011年3月6日，賓館建設(shè)工程尚在建設(shè)施工過(guò)程中，鳳凰山旅游公司的法定代表人余會(huì)平以鳳凰山旅游公司的名義與楚源大酒店的法定代表人劉道清個(gè)人協(xié)商一致并簽訂鳳凰山賓館轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將鳳凰山賓館項(xiàng)目折價(jià)1500000元轉(zhuǎn)讓給劉道清。同年10月9日，余會(huì)平以其個(gè)人名義與劉道清簽訂賓館轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)雙方之前債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行最終結(jié)算。
2011年6月20日，鳳凰山旅游公司在賓館沒(méi)有實(shí)際竣工時(shí)，就以有關(guān)單位出具的賓館竣工驗(yàn)收等手續(xù)正在辦理中的證明，向房屋登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理賓館的初始登記，取得了南漳縣房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第××號(hào)房屋所有權(quán)證。同年11月29日，鳳凰山旅游公司通過(guò)房屋登記機(jī)構(gòu)將該賓館變更登記為楚源大酒店所有，楚源大酒店取得房屋登記機(jī)構(gòu)頒發(fā)的南漳縣房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第××號(hào)房屋所有權(quán)證。該證載明：賓館房屋總層為6層、建筑面積為7536.64㎡、土地使用權(quán)取得方式為國(guó)有土地出讓、土地使用年限為2011年2月24日至2051年1月14日止。2015年2月12日，楚源大酒店因其他債務(wù)，該賓館被法院依法拍賣(mài)。鳳凰山旅游公司共支付萬(wàn)友方工程款1150000元，下余工程款以將賓館轉(zhuǎn)讓給楚源大酒店為由拒付，萬(wàn)友方遂于2015年10月14日提起訴訟，要求法院支持其訴訟請(qǐng)求。訴訟中，原審法院經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量核實(shí)，萬(wàn)友方實(shí)際完成的工程量與房屋登記機(jī)構(gòu)測(cè)量登記的面積一致。
另查明，萬(wàn)友方未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。鳳凰山旅游公司系自然人投資或控股的有限責(zé)任公司，成立于2009年11月4日，主要從事旅游景區(qū)開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)管理，法定代表人為余會(huì)友，2016年6月16日變更登記胡明啟為法定代表人。楚源大酒店亦系自然人投資或控股的有限責(zé)任公司，成立于2011年6月17日，主要從事酒店管理，法定代表人為劉道清，鳳凰山旅游公司是該公司的股東。
一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程合同是屬于承攬合同的一種，是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括勘察、設(shè)計(jì)和施工合同。施工合同是承包人完成工程建設(shè)與安裝任務(wù)，發(fā)包人驗(yàn)收合格后支付工程款的合同。發(fā)包人的主要義務(wù)是提供場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料等，接受建設(shè)工程并按照約定支付工程價(jià)款等；承包人的主要義務(wù)是按照約定施工，保質(zhì)保量完成并交付合格工程等。本案萬(wàn)友方系自然人，未取得相應(yīng)建筑施工企業(yè)資質(zhì)，不具備建筑施工的條件，其與鳳凰山旅游公司簽訂的建筑工程施工合同，違反了我們國(guó)家效力性強(qiáng)制性規(guī)定，其簽訂的建設(shè)工程施工合同為無(wú)效合同。
鳳凰山旅游公司在賓館建設(shè)工程尚沒(méi)有竣工時(shí)，即將其享有的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給楚源大酒店，且沒(méi)有經(jīng)合同相對(duì)人萬(wàn)友方的同意，因賓館的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，故在此基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)讓協(xié)議亦為無(wú)效。鳳凰山旅游公司以合同權(quán)利義務(wù)已轉(zhuǎn)讓為由拒絕履行義務(wù)沒(méi)有合法基礎(chǔ)，一審法院不予支持；而萬(wàn)友方根據(jù)合同相對(duì)性請(qǐng)求鳳凰山旅游公司參照無(wú)效合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)主體明確且符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。
萬(wàn)友方承建的賓館建設(shè)工程雖沒(méi)有經(jīng)過(guò)竣工驗(yàn)收，但已實(shí)際竣工，鳳凰山旅游公司在工程竣工前就已向房屋登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理了初始登記，隨后對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分，轉(zhuǎn)移了房屋所有權(quán)，將登記在自己名下的該賓館變更登記為楚源大酒店所有，鳳凰山旅游公司以自己的實(shí)際行動(dòng)證明其接收了賓館建設(shè)工程，工程質(zhì)量是合格的。故鳳凰山旅游公司就應(yīng)當(dāng)參照合同約定，履行支付工程款的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任即參照合同的約定支付利息。萬(wàn)友方實(shí)際已完成工程量計(jì)算價(jià)款為7536.64㎡×860元/㎡=6481510.4元，加上雙方約定增加的工程250000元，共6731510.4元，扣除鳳凰山旅游公司已支付工程款1150000元，尚欠工程款為5581510.4元。
萬(wàn)友方在履行合同過(guò)程中，因鳳凰山旅游公司未按合同約定按時(shí)提供水、電、路三通，使萬(wàn)友方無(wú)法正常施工，停工一年，造成萬(wàn)友方的停工損失，應(yīng)由違約方即鳳凰山旅游公司予以賠償。但萬(wàn)友方在鳳凰山旅游公司違約后沒(méi)有采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。萬(wàn)友方主張計(jì)算停工一年的值班看守工地民工工資18000元（月工資1500元×12個(gè)月），符合客觀實(shí)際，一審法院予以支持；萬(wàn)友方主張計(jì)算停工一年的機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)用399600元（龍門(mén)吊月租金1200元×12個(gè)月+塔吊月租金5000元×12個(gè)月+攪拌機(jī)月租金1000元×12個(gè)月+鋼管28000米月租金12600元×12個(gè)月+扣件30000個(gè)月租金13500元×12個(gè)月），一審法院認(rèn)為萬(wàn)友方主張的這項(xiàng)損失包含了擴(kuò)大的損失，一審法院根據(jù)本地建設(shè)施工企業(yè)在本地實(shí)際支出狀況酌定計(jì)算一個(gè)月的租賃費(fèi)用為妥，即1200元+5000元+1000元+12600元+13500元=33300元。鳳凰山旅游公司應(yīng)賠償?shù)耐９p失合計(jì)為51300元。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第八十八條、第一百零七條、第一百一十九條、第二百六十九條、第二百七十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第一條第（一）項(xiàng)、第二條、第十三條、第十六條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決如下：一、被告南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)支付原告萬(wàn)友方工程款5581510.4元，并從2012年8月1日起按月利率1％計(jì)算利息至實(shí)際付清之日止；二、被告南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)賠償原告萬(wàn)友方的停工損失51300元；三、駁回原告萬(wàn)友方的其他訴訟請(qǐng)求。若未按本判決指定的期間履行金錢(qián)給付義務(wù)，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)49144元，由原告萬(wàn)友方負(fù)擔(dān)9144元，被告南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)40000元。
本院二審期間，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，本案所涉工程在未經(jīng)建設(shè)工程施工合同相對(duì)方萬(wàn)友方同意的情況下，上訴人鳳凰山旅游公司將正在建設(shè)的賓館轉(zhuǎn)讓給他人，上訴人鳳凰山旅游公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行上述建設(shè)工程施工合同義務(wù)。2011年11月29日，經(jīng)申請(qǐng)，辦理了涉案房屋產(chǎn)權(quán)登記。2012年2月24日，楚源大酒店與中國(guó)工商銀行股份有限公司襄州支行簽訂《最高額抵押合同》，將本案所涉房屋為襄陽(yáng)同康實(shí)業(yè)有限公司貸款提供抵押擔(dān)保，并辦理了抵押登記手續(xù)。經(jīng)過(guò)訴訟，本案涉訴工程已經(jīng)抵付給他人。即使法院生效判決確認(rèn)南漳縣住房保障和房屋管理局于2011年11月22日為鳳凰山旅游開(kāi)發(fā)公司辦理房屋所有權(quán)初始登記及頒發(fā)南漳縣房權(quán)證城關(guān)鎮(zhèn)字第××號(hào)房屋所有權(quán)證的行政行為違法，也不影響本案建設(shè)工程施工合同發(fā)包方對(duì)本案所涉建設(shè)工程的實(shí)際使用的認(rèn)定。在這種情況下，上訴人鳳凰山旅游公司應(yīng)對(duì)楚源大酒店向被上訴人萬(wàn)友方支付的工程款是否包含涉案工程的工程款，以及涉案工程是否已完工和相應(yīng)的未完工程價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。原判認(rèn)定本案所涉工程已經(jīng)完工交付，并無(wú)不當(dāng)。被上訴人萬(wàn)友方要求上訴人鳳凰山旅游公司履行支付工程款等相關(guān)合同義務(wù)，符合法律規(guī)定。上訴人鳳凰山旅游公司稱(chēng)原判對(duì)上述事實(shí)沒(méi)有查明，主張駁回被上訴人萬(wàn)友方要求支付工程款及欠付工程款利息的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。上訴人鳳凰山旅游公司與被上訴人萬(wàn)友方簽訂了兩份施工合同，后一份合同將每平方米700元改為每平方米860元，故上訴人鳳凰山旅游公司稱(chēng)本案合同價(jià)款每平方米860元錯(cuò)誤，與雙方簽訂的合同內(nèi)容不符，上訴人鳳凰山旅游公司主張按每平方米700元的價(jià)款結(jié)算，本院不予支持。南漳縣住房保障和房屋管理局在為本案涉訴位于南漳縣便水河水庫(kù)西側(cè)1幢總層數(shù)為6層的房屋辦理房權(quán)證時(shí)，經(jīng)測(cè)量，房屋建筑面積為7536.64平方米。經(jīng)原審法院調(diào)查和現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量核實(shí)，雙方認(rèn)可被上訴人萬(wàn)友方實(shí)際完成的面積多于上述房屋管理部門(mén)測(cè)量登記的面積，兩者面積差額較小。故本院對(duì)本案所涉房屋建筑面積為7536.64平方米予以確認(rèn)。上訴人鳳凰山旅游公司稱(chēng)上述建筑面積與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符，但未提交充分證據(jù)予以證明，本院不予認(rèn)可。原審查明本案建設(shè)工程在施工過(guò)程中，因上訴人鳳凰山旅游開(kāi)發(fā)公司原因，致被上訴人萬(wàn)友方無(wú)法正常施工，原判判決上訴人鳳凰山旅游開(kāi)發(fā)公司支付停工損失，有合同依據(jù)及證據(jù)證實(shí)。上訴人鳳凰山旅游開(kāi)發(fā)公司稱(chēng)原判判決其支付停工損失51300元錯(cuò)誤，但未提交充分證據(jù)予以證明，本院不予支持。本案所涉建設(shè)工程施工合同約定欠付工程款利息按月息1分計(jì)算，該約定是雙方當(dāng)事人合意確定，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，上訴人鳳凰山旅游公司主張?jiān)邪丛孪?%的標(biāo)準(zhǔn)支付利息錯(cuò)誤，本院不予支持。
綜上所述，上訴人鳳凰山旅游開(kāi)發(fā)公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)73186元，由上訴人南漳縣鳳凰山風(fēng)景區(qū)旅游開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王淑青 審判員　　楊　文 審判員　　陳瑞芳

書(shū)記員：張?jiān)娾?/p>