山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院
民事判決書
（2005）東民四初第52號(hào)
原告（反訴被告）東營(yíng)興隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地東營(yíng)市河口區(qū)河慶路6號(hào)。
法定代表 人王成泉，董事長(zhǎng)。
委托代理人齊彬利，山東齊征律師事務(wù)所律師。
委托代理人曹玉杰，山東天地恒律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）東營(yíng)市裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)如意街20號(hào)。
法定代表人張長(zhǎng)青，董事長(zhǎng)。
委托代理人徐波，山東魯北律師事務(wù)所律師。
委托代理人蘇文軍，山東魯北律師事務(wù)所律師。
原告東營(yíng)興隆房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱興隆公司）因土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，于2005年6月13日向本院提起訴訟。7月4日，被告東營(yíng)市裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱裕華公司）提出反訴。本院受理后依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人齊彬利、曹玉杰，被告的委托代理人徐波、蘇文軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
興隆公司訴稱：2003年，興隆公司與裕華公司簽訂《東營(yíng)市裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)經(jīng)營(yíng)合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《合作協(xié)議》），約定共同開發(fā)東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)項(xiàng)目。在合同履行中，被告沒(méi)有依約投入土地上原建筑物的賠償款和拆遷費(fèi)。被告的法定代表人張長(zhǎng)青與原告簽訂《東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》。爾后，雙方辦理了按揭和土地開發(fā)項(xiàng)目申請(qǐng)貸款，辦理了土地規(guī)劃、使用、開工許可等手續(xù)，原告具體組織了投資施工建設(shè)，現(xiàn)建筑施工的裕華市場(chǎng)商品房開發(fā)項(xiàng)目已基本完成，并預(yù)售了部分商品房。但被告卻不予辦理付款結(jié)算和法人變更、股東退出手續(xù)，不移交經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，反而提出解除合同，并挪用合作建房款350萬(wàn)元和擅自典當(dāng)房產(chǎn)，私自售房，己構(gòu)成違約。請(qǐng)求1、判令被告履行《合作協(xié)議》的義務(wù)；2、判令被告交回其挪用的合作建房款350萬(wàn)元及相關(guān)利息；3、被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)、實(shí)支費(fèi)。
裕華公司辯稱：原告不履行《合作協(xié)議》約定的義務(wù)構(gòu)成違約，被告自籌資金完成項(xiàng)目的開發(fā)，并已通知原告解除該合作協(xié)議，合同解除后尚未履行的依法終止履行，原告請(qǐng)求繼續(xù)履行《合作協(xié)議》沒(méi)有法律和事實(shí)依據(jù)。原告所訴被告挪用350萬(wàn)元合作建房款與事實(shí)不符，也未提供充分證據(jù)，上述請(qǐng)求依法應(yīng)予駁回。
裕華公司反訴稱：雙方所簽《合作協(xié)議》第六條約定“如有違約，違約方付給對(duì)方每天3%違約金”。協(xié)議簽訂后，興隆公司既未按期向裕華公司支付2600萬(wàn)元，也未投入該項(xiàng)目的工程建設(shè)資金、配套費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、策劃費(fèi)等合同約定應(yīng)承擔(dān)的合作開發(fā)資金。因興隆公司沒(méi)有履行合同約定的投資義務(wù)，該項(xiàng)目資金均由裕華公司籌集和實(shí)際支付，合作雙方之間不存在“合作建房款”。2005年5月16日已公證通知其解除該協(xié)議。因興隆公司嚴(yán)重違約，給裕華公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)支付的違約金至少為3. 6億元。因該數(shù)額高于裕華公司的實(shí)際損失，只請(qǐng)求依法判令興隆公司支付違約金600萬(wàn)元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
興隆公司答辯稱：《合作協(xié)議》第六條的表述是 “如有違約，違約方付給對(duì)方每天3％違約金或訴訟法律”，該約定因文意表達(dá)矛盾而無(wú)效。從文意分析，違約方可以選擇兩條路，一是向?qū)Ψ街Ц睹刻?％的違約金；二是訴訟法律。如果兩條路必選其一，既然裕華公司選擇了訴訟法律，就不應(yīng)選擇違約金。再者，支付每天3％違約金的計(jì)算基數(shù)、方法以及時(shí)間不明確，是無(wú)效條款。由于裕華公司不依約投資，興隆公司不得不向銀行貸款1千萬(wàn)元投入項(xiàng)目開發(fā)，并出資350萬(wàn)元辦理了土地使用手續(xù)，支付建筑費(fèi)用。裕華公司稱項(xiàng)目開發(fā)資金全部由其籌集、支付不屬實(shí)。裕華公司首先違約不投資建筑物賠償款和拆遷費(fèi)，無(wú)權(quán)要求解除合同。
本案審理期間，興隆公司為證明其本訴主張?zhí)峤涣艘韵伦C據(jù)：
第一類，證據(jù)1，原告的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；證據(jù)2，原告的企業(yè)建筑資質(zhì)證書；證據(jù)3，被告企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；證據(jù)4，被告企業(yè)建筑資質(zhì)證書。證明雙方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)法人，具有房地產(chǎn)開發(fā)建筑資質(zhì)主體資格。
第二類，證據(jù)1，2003年興隆公司、裕華公司簽訂的《合作協(xié)議》。證明雙方為聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)約定合作建房的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
證據(jù)2，2003年張長(zhǎng)青與原告簽訂的《東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》。證明張長(zhǎng)青與原告約定聯(lián)合開發(fā)裕華市場(chǎng)的事實(shí)。
證據(jù)3，原告投資證據(jù)，共6項(xiàng)。其中第1項(xiàng)是原告向銀行貸款1千萬(wàn)元的憑證。證明原告為開發(fā)房地產(chǎn)合作貸款1千萬(wàn)元的投入。第2項(xiàng)是河口區(qū)第二建筑公司（以下簡(jiǎn)稱河口二建）墊付裕華市場(chǎng)工程款的證據(jù)，數(shù)額是1566115.64元。第3項(xiàng)是原告墊付裕華橋工程款的證據(jù)，數(shù)額是461253元。第4項(xiàng)是原告墊付建筑款600萬(wàn)元的證據(jù)。第5項(xiàng)是東營(yíng)市裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司向原告借款350萬(wàn)元的證據(jù)，原告為此支付利息614743.79元。第6項(xiàng)是原告為裕華市場(chǎng)項(xiàng)目開發(fā)貸款支付利息的證據(jù)，計(jì) 42774.05元。
證據(jù)4，河口二建與東營(yíng)市裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)有限責(zé)任公司在2003年6月25日簽訂的《建筑工程施工合同》。證明原告組織建筑施工的事實(shí)。
證據(jù)5，雙方合作開發(fā)預(yù)售房款賬目明細(xì)表，共6322884.30元。證明雙方合作開發(fā)建成商品房后向社會(huì)售房收款的情況。
證據(jù)6，被告挪用350萬(wàn)元合作建房款的證據(jù)（復(fù)印件）。證明被告的人員張長(zhǎng)青從雙方開發(fā)資金中借走350萬(wàn)元沒(méi)有歸還。
證據(jù)7，2005年5月15日被告的《解除合同通知書》。證明被告在違約后又單方毀約提出解除合同的要求。
證據(jù)8，2005年5月20日原告的《不同意解除合同意見(jiàn)書》。證明原告不同意解除合同，并要求繼續(xù)履行合同。
證據(jù)9，被告的賬頁(yè)（復(fù)印件）。證明被告以雙方合作開發(fā)的土地使用權(quán)貸款900萬(wàn)元用于其股東分配。
證據(jù)10，被告典當(dāng)貸款的利息收據(jù)2份（復(fù)印件）。證明被告私自用雙方合作開發(fā)的房地產(chǎn)向典當(dāng)行典當(dāng)貸款。
證據(jù)11，房款收據(jù)（復(fù)印件）。證明被告私自售房而得款。
被告質(zhì)證對(duì)第一類證據(jù)及第二類的證據(jù)1、證據(jù)3第 1項(xiàng)的真實(shí)性沒(méi)有異議。但認(rèn)為證據(jù)1能夠反證原告負(fù)有義務(wù)支付2600萬(wàn)元前期投入資金，承擔(dān)建設(shè)資金、設(shè)計(jì)圖紙費(fèi)、配套費(fèi)、策劃費(fèi)，付款時(shí)間明確約定最遲不晚于2003年12月31日。證據(jù)3第1項(xiàng)是以原告名義從信用社貸出后借給被告的，用于支付工程款、設(shè)計(jì)費(fèi)等， 2004年7月30日被告歸還該款本金的同時(shí)，還承擔(dān)了全部利息。原告主張1千萬(wàn)元是投資款不能成立，雙方之間是借貸法律關(guān)系，與按照協(xié)議所應(yīng)履行的付款義務(wù)是不同的兩個(gè)法律關(guān)系。證據(jù)2系原告與第三人簽訂的協(xié)議，與本案無(wú)關(guān)，該協(xié)議主體是原告與張長(zhǎng)青，其權(quán)利、義務(wù)對(duì)被告沒(méi)有約束力。證據(jù)3的第2項(xiàng)是被告與河口二建簽訂的建設(shè)工程施工合同，與原告履行合作開發(fā)協(xié)議的證據(jù)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，與本案無(wú)關(guān)。原告提供的第一類證據(jù)足以證實(shí)雙方及河口二建之間均系彼此獨(dú)立的企業(yè)法人，河口二建履行合同義務(wù)不能等同于原告履行協(xié)議義務(wù)。第3項(xiàng)證據(jù)與本案無(wú)關(guān)。裕華橋是被告與第三人簽訂的包工包料施工合同，原告只能持這些單據(jù)與裕華橋的施工承包單位進(jìn)行結(jié)算，該款項(xiàng)不屬于原告的投資款。第4項(xiàng)證據(jù)，2003年5月22日被告向原告出具借款條是借貸法律關(guān)系，不能證明原告履行投資義務(wù)。由于原告逾期付款，被告為了減少該項(xiàng)目發(fā)生的損失，籌借資金啟動(dòng)該項(xiàng)目。向原告的法定代表人王成泉借款220萬(wàn)元，是為歸還銀行承兌欠款，形成的是被告與王成泉之間的借貸法律關(guān)系，與原告履行協(xié)議約定的付款義務(wù)無(wú)關(guān)。2003年11月25日的收據(jù)足以證實(shí)雙方形成的是借貸法律關(guān)系，不能證明原告是在履行協(xié)議中約定的付款義務(wù)。 2004年11月15日20萬(wàn)元的收款收據(jù)，是獨(dú)立于協(xié)議之外的法律關(guān)系，與原告履行雙方協(xié)議約定的付款義務(wù)不具有關(guān)聯(lián)性。第5項(xiàng)證據(jù)是第4項(xiàng)證據(jù)中 350萬(wàn)元借款所產(chǎn)生的利息，與本案《合作協(xié)議》沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。第6項(xiàng)證據(jù)是被告向王成泉借款220萬(wàn)元所產(chǎn)生的利息，與原告是否履行協(xié)議約定的付款義務(wù)無(wú)關(guān)。證據(jù)4，原告沒(méi)有提供原件，該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)，這是河口二建與被告簽訂的合同，由于原告與河口二建都是獨(dú)立的法人，該合同不能證明是原告在組織施工。證據(jù)5，原告提供的不是書證，證據(jù)來(lái)源不明，是原告單方所做的統(tǒng)計(jì)，屬于當(dāng)事人的陳述，在沒(méi)有其他有效證據(jù)相印證的情況下，不予認(rèn)可。證據(jù)6，由于原告沒(méi)有提供該證據(jù)的原件，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，復(fù)印件的內(nèi)容表明該筆債務(wù)的債權(quán)人是被告，該證據(jù)的右下角簽有王成泉的名字，不是聯(lián)合開發(fā)款，原告主張張長(zhǎng)青擅自借錢不正確。證據(jù)7，沒(méi)有異議。根據(jù)合同法的規(guī)定該通知既然到達(dá)原告處，涉案的《合作協(xié)議》即已解除。證據(jù)8，該意見(jiàn)書沒(méi)有證據(jù)證實(shí)送達(dá)給被告。根據(jù)合同法規(guī)定，該意見(jiàn)書即使送達(dá)給被告也不能改變合同已經(jīng)解除的法律事實(shí)。證據(jù)9，原告沒(méi)有提供原件，該證據(jù)來(lái)源不明，不能作為有效證據(jù)。該證據(jù)表明是貸款還借款，證明與本案無(wú)關(guān)。證據(jù)10，原告沒(méi)有提供證據(jù)原件，證據(jù)來(lái)源不明。被告貸款180萬(wàn)元，分別是向付海萍（典當(dāng)行會(huì)計(jì)）借款100萬(wàn)，向陳亮借款80萬(wàn)。這兩張利息收據(jù)上并沒(méi)有加蓋典當(dāng)行的印鑒，利息是向上述兩人支付的。原告主張被告擅自將雙方開發(fā)的房地產(chǎn)典當(dāng)不能成立，這是在原告不按約付款的情況下，被告為避免損失的擴(kuò)大所采取的積極籌款措施。證據(jù)11沒(méi)有原件，被告在原告不按協(xié)議約定付款的情況下，采取對(duì)外借款的辦法并實(shí)際用于支付了項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)所需款項(xiàng)，預(yù)收房款是完成項(xiàng)目籌資的一種途徑，也是被告防止損失擴(kuò)大的積極措施。
本院認(rèn)為，裕華公司對(duì)第一類證據(jù)及第二類的證據(jù)1、證據(jù)3第1項(xiàng)和第4項(xiàng)2003年5月、11月的借款單據(jù)、證據(jù)4、7的真實(shí)性沒(méi)有異議，其內(nèi)容具有證明力，應(yīng)予采信。第二類的證據(jù)2、證據(jù)3第2、 3、5、6項(xiàng)和第4項(xiàng)2004年11月15日、30日的收據(jù)，涉及第三方利益，并且不能反映雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。證據(jù)5來(lái)源不明，證據(jù)6、9、 10、11系復(fù)印件，證據(jù)8非函件簽收證明。且上述證據(jù)對(duì)方均持有異議，不予采信。
裕華公司為反駁興隆公司并證明其反訴主張，提交了以下證據(jù)：
證據(jù)1，《合作協(xié)議》。證明興隆公司應(yīng)當(dāng)在最遲不晚于2003年12月31日向裕華公司支付2600萬(wàn)元，并承擔(dān)裕華市場(chǎng)綜合開發(fā)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)圖紙費(fèi)、工程建設(shè)資金等開發(fā)費(fèi)用，如有違約，違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)每天3％的違約金。
證據(jù)2，東國(guó)用2003字第120號(hào)國(guó)有土地使用證（復(fù)印件）、土地有償使用專用票據(jù)及完稅憑證、山東省城鎮(zhèn)公房所有權(quán)證泰山字第0192號(hào)。證明在《合作協(xié)議》簽訂時(shí)裕華公司已經(jīng)取得該土地的使用權(quán)，并已將該宗土地用途變更為商業(yè)用地，裕華公司完成了以該土地作為出資的合同義務(wù)。
證據(jù)3、4，建設(shè)工程施工合同書及工程款收據(jù)。證明裕華市場(chǎng)建設(shè)施工由裕華公司組織實(shí)施，裕華公司與河口二建簽訂施工合同，向河口二建支付工程款1203.1956萬(wàn)元，興隆公司以其行為表明不履行《合作協(xié)議》的主要義務(wù)，構(gòu)成根本違約。
證據(jù)5，（2004）第15號(hào)東營(yíng)市建設(shè)工程人防費(fèi)交納合同書、收款收據(jù)五份及發(fā)票三份。證明裕華公司交納裕華購(gòu)物廣場(chǎng)設(shè)計(jì)費(fèi)15萬(wàn)元、策劃費(fèi)50萬(wàn)元、人防費(fèi)40萬(wàn)元、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi) 3502200元、防雷設(shè)計(jì)圖紙審核、防雷裝置施工質(zhì)量及竣工驗(yàn)收檢測(cè)費(fèi)用23288.90元、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)費(fèi)14000元。興隆公司不履行合同義務(wù)，項(xiàng)目開發(fā)資金均由裕華公司籌集，興隆公司構(gòu)成根本違約。
證據(jù)6，收款收據(jù)四份、還款收據(jù)一份及工商銀行業(yè)務(wù)回單一份。證明裕華公司向興隆公司的借款1千萬(wàn)元本金及其利息已償還，興隆公司主張投資1千萬(wàn)元與事實(shí)不符。
證據(jù)7，商品房預(yù)（銷）售許可證。證明因興隆公司不履行合同義務(wù)，裕華公司為了籌集資金，防止損失擴(kuò)大，經(jīng)東營(yíng)市房地產(chǎn)交易市場(chǎng)管理處批準(zhǔn)后依法出售裕華綜合市場(chǎng)項(xiàng)目的商品房。
證據(jù)8，公證書。證明裕華公司以公證郵寄送達(dá)的方式通知興隆公司解除《合作協(xié)議》。
證據(jù)9，東營(yíng)市城市信用社借款憑證及其利息單據(jù)。證明裕華公司借款1500萬(wàn)元并支付該款利息。證明因興隆公司不履行合同義務(wù)，裕華公司為防止損失擴(kuò)大向東營(yíng)市城市信用社貸款，用于該項(xiàng)目的開發(fā)。
證據(jù)10、11，借款協(xié)議書及利息單據(jù)。證明裕華公司為防止損失擴(kuò)大分別向付海萍、陳亮借款計(jì)180萬(wàn)元，用于該項(xiàng)目的開發(fā)。
證據(jù)12、13、14，銀行承兌匯票貼現(xiàn)憑證、農(nóng)村信用合作社貸款利息通知單、現(xiàn)金收入傳票。證明裕華公司在籌集資金過(guò)程中支付的貼現(xiàn)及貸款利息、銀行承兌手續(xù)費(fèi)。
證據(jù)15、16，借款收據(jù)及其利息單據(jù)、保險(xiǎn)費(fèi)收據(jù)、農(nóng)村信用合作社進(jìn)帳單兩份。證明裕華公司收到王成泉借款220萬(wàn)元，并償還該款及支付保險(xiǎn)費(fèi)、部分利息。
興隆公司質(zhì)證對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性沒(méi)有異議，但認(rèn)為項(xiàng)目名稱是東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)，雙方共同開發(fā)房地產(chǎn)使用了裕華公司的名稱，裕華公司的名稱也是承建項(xiàng)目的名稱。合同約定裕華公司提取純利潤(rùn)的保底條款無(wú)效。合同對(duì)違約責(zé)任的約定不明，為無(wú)效條款。對(duì)證據(jù)2土地使用證的真實(shí)性沒(méi)有異議，但裕華公司用雙方合作開發(fā)的土地使用證抵押貸款，沒(méi)有證據(jù)證明用于開發(fā)項(xiàng)目，侵犯了興隆公司的利益。土地有償使用專用票據(jù)及完稅憑證上都有王成泉的簽字，說(shuō)明項(xiàng)目是雙方共同支出，由雙方人員認(rèn)可。對(duì)城鎮(zhèn)公房所有權(quán)證書的真實(shí)性沒(méi)有異議，但拆遷由興隆公司組織建筑隊(duì)并支付相關(guān)費(fèi)用。對(duì)證據(jù)3的真實(shí)性沒(méi)有異議，承包方河口二建由興隆公司控股，所以建筑費(fèi)用都是由興隆公司支付。對(duì)證據(jù)4、5的真實(shí)性沒(méi)有異議，但該款項(xiàng)均是從雙方共同的項(xiàng)目款中支付。證據(jù)6的1千萬(wàn)元不是興隆公司向裕華公司出借，而是興隆公司的貸款用于項(xiàng)目開發(fā)。對(duì)證據(jù)7的真實(shí)性沒(méi)有異議，因合同約定的付款條件不成就，所以興隆公司沒(méi)有付款。對(duì)證據(jù)8的真實(shí)性無(wú)異議，裕華公司已通知解除合同，這與請(qǐng)求支付違約金相矛盾。對(duì)證據(jù)9的真實(shí)性沒(méi)有異議，但無(wú)證據(jù)證明該款用于開發(fā)項(xiàng)目，利息已從項(xiàng)目款中支付。對(duì)證據(jù)10至16的真實(shí)性沒(méi)有異議，但無(wú)證據(jù)證明該款用于開發(fā)項(xiàng)目。
本院認(rèn)為，興隆公司對(duì)證據(jù)1-8的真實(shí)性均無(wú)異議，證據(jù)內(nèi)容具有證明力，應(yīng)予采信。證據(jù)3、4載明工程項(xiàng)目施工合同的發(fā)包人是裕華公司，承包人是河口二建，工程款由裕華公司向河口二建支付。證據(jù)5載明項(xiàng)目工程款、設(shè)計(jì)費(fèi)、策劃費(fèi)、人防費(fèi)、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)、防雷設(shè)計(jì)圖紙審核、防雷裝置施工質(zhì)量及竣工驗(yàn)收檢測(cè)費(fèi)、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)費(fèi)等的繳款人是興隆公司。證據(jù)6為交款單位是興隆公司，收款單位是裕華公司，收款事由為借款的借款收據(jù)和交款單位是裕華公司，收款單位是興隆公司的歸還借款本金及其利息的還款收據(jù)。證據(jù)7載明涉案商品房屋被批準(zhǔn)公開預(yù)銷售。證據(jù)8載明裕華公司通知興隆公司解除涉案合同。證據(jù)9-16，不能反映雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且本案中裕華公司未請(qǐng)求損失賠償，不予采信。
經(jīng)審理，本院確認(rèn)以下法律事實(shí)： 2003年，裕華公司與興隆公司（均具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)）簽訂《合作協(xié)議》。協(xié)議約定雙方共同開發(fā)東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)項(xiàng)目，項(xiàng)目占地面積約30畝，建筑面積約3萬(wàn)平方米，計(jì)劃投資5千萬(wàn)元。2003年6月20日開工，2004年5月30日竣工。同時(shí)約定裕華公司投入（1）土地約30畝（1100萬(wàn)元）； （2）該土地上原建筑物的賠償（廠房、住宅平房共8500平方米，賠償640萬(wàn)元）；（3） 拆遷費(fèi)（60萬(wàn)元）；（4）土地轉(zhuǎn)讓應(yīng)交稅金（40萬(wàn)元）；（5）土地由住宅用地變更為商業(yè)用地應(yīng)向國(guó)家補(bǔ)交土地款（560萬(wàn)元）。以上共計(jì)費(fèi)用2400 萬(wàn)元，作為裕華公司投資入股資金。興隆公司投入（1）建筑項(xiàng)目的設(shè)計(jì)圖紙費(fèi)、地質(zhì)勘探費(fèi)、配套費(fèi)、建橋開口和拆遷等費(fèi)用；（2）工程建設(shè)總投入資金以及策劃、廣告、銷售、工程竣工后的物業(yè)管理等費(fèi)用；（3）負(fù)責(zé)該項(xiàng)目整體開發(fā)銷售所發(fā)生的費(fèi)、稅繳納；（4）在開發(fā)項(xiàng)目中負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)工農(nóng)關(guān)系。裕華公司提取項(xiàng)目費(fèi)、稅后純利潤(rùn)200萬(wàn)元，其余利潤(rùn)由興隆公司取得。興隆公司應(yīng)付給裕華公司前期投入資金2400萬(wàn)元，項(xiàng)目承建銷售稅后利潤(rùn)200萬(wàn)元，共計(jì)2600萬(wàn)元。雙方可以指定銀行辦理按揭和土地開發(fā)項(xiàng)目申請(qǐng)貸款1500萬(wàn)元，作為首付款，銀行利息由興隆公司支付。裕華公司收到首付款后，指定專人向興隆公司提供公司印鑒、項(xiàng)目規(guī)劃證、土地證、開工許可證等資質(zhì)證以便辦理相關(guān)手續(xù)，剩余1100萬(wàn)元從房屋預(yù)售開始，最遲不晚于2003年12月31日前全部付清。裕華市場(chǎng)開發(fā)建設(shè)、銷售、物業(yè)管理及與該項(xiàng)目有關(guān)的責(zé)、權(quán)、利由興隆公司承擔(dān)。如有違約，違約方付給對(duì)方每天3％違約金或訴訟法律。協(xié)議簽訂后，同年5月，裕華公司交納土地有償使用金及稅金，取得該宗土地的使用權(quán)，并將土地用途變更為商業(yè)用地。此后裕華公司分別交納裕華購(gòu)物廣場(chǎng)設(shè)計(jì)費(fèi)15萬(wàn)元、策劃費(fèi)50萬(wàn)元、人防費(fèi)40萬(wàn)元、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)350.22萬(wàn)元、防雷設(shè)計(jì)圖紙審核、防雷裝置施工質(zhì)量及竣工驗(yàn)收檢測(cè)費(fèi)用2.32889萬(wàn)元、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)費(fèi)1.4萬(wàn)元。2003年5月、11月，裕華公司分別向興隆公司借款350萬(wàn)元、10萬(wàn)元。2003年8月1日，裕華公司向興隆公司借款1千萬(wàn)元。次年8月26日裕華公司先后支付該款利息50.208381萬(wàn)元。2004年9月30日，裕華公司償還興隆公司該款本金。另外，裕華公司與河口二建所簽建設(shè)工程施工合同履行中，裕華公司支付工程款1203.1956萬(wàn)元。2004年5月20日，涉案商品房屋被準(zhǔn)許公開預(yù)銷售。該工程項(xiàng)目現(xiàn)已基本完工，只有部分零星工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收。
本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是1、雙方是否履行了《合作協(xié)議》的約定義務(wù)。2、《合作協(xié)議》對(duì)違約責(zé)任條款的約定是否有效。
本院認(rèn)為：裕華公司與興隆公司均具有房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，雙方所簽《合作協(xié)議》約定的違約條款沒(méi)有對(duì)違約金的計(jì)算基數(shù)作出約定，且約定的選擇性違約條款為“如違約，可訴訟法律”，違背當(dāng)事人追究違約責(zé)任的真實(shí)意思，屬約定不明。其它內(nèi)容不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，合法有效。雙方應(yīng)當(dāng)按照有效約定全面履行各自的義務(wù)。裕華公司已按約定辦理土地使用權(quán)審批手續(xù)，完成了以該土地作為出資的主要合同義務(wù)。并且支付了項(xiàng)目工程款、設(shè)計(jì)費(fèi)、策劃費(fèi)、人防費(fèi)、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)、防雷設(shè)計(jì)圖紙審核、防雷裝置施工質(zhì)量及竣工驗(yàn)收檢測(cè)費(fèi)、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)費(fèi)等應(yīng)由興隆公司承擔(dān)的合同義務(wù)。興隆公司認(rèn)為所承建項(xiàng)目使用了裕華公司的名稱，裕華公司按約定應(yīng)投入2400萬(wàn)元作為入股資金而未投入，興隆公司分兩期向裕華公司付款約定有前提條件，因條件未成就而沒(méi)有付款。對(duì)此，本院認(rèn)為，《合作協(xié)議》約定是雙方可以指定銀行辦理按揭和土地開發(fā)項(xiàng)目申請(qǐng)貸款1500萬(wàn)元作為首付款，銀行利息由興隆公司支付。剩余1100萬(wàn)元從房屋預(yù)售開始，最遲不晚于 2003年12月31日前全部付清。其中首付款的約定是一項(xiàng)選擇性權(quán)利而不是強(qiáng)制性義務(wù)，雙方?jīng)]有申請(qǐng)貸款不構(gòu)成興隆公司拒絕支付裕華公司前期投入資金 2400萬(wàn)元合同義務(wù)的抗辯理由。興隆公司認(rèn)為所承建項(xiàng)目使用裕華公司名稱的意見(jiàn)與《合作協(xié)議》的約定不相符，也無(wú)證據(jù)支持。而從《合作協(xié)議》的履行情況看，裕華公司籌集資金并開發(fā)完成工程項(xiàng)目。興隆公司因裕華公司沒(méi)有履行合同義務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)不支付投資款的理由，不能成立。這與其主張投資1800 余萬(wàn)元亦相矛盾。裕華公司向興隆公司借款形成借貸法律關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)對(duì)興隆公司主張的事實(shí)無(wú)證明效力，不足以證明該款是興隆公司為履行協(xié)議而向裕華公司支付的投資款。且其中的一千萬(wàn)元本金及其利息已由裕華公司償還，不具有投資性質(zhì)。建設(shè)工程款是由裕華公司支付河口二建，而并非由興隆公司支付。應(yīng)由興隆公司履行的合同義務(wù)裕華公司已經(jīng)履行完畢，裕華市場(chǎng)房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目由裕華公司單方開發(fā)，現(xiàn)已基本竣工，實(shí)現(xiàn)了開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)的合同目的。雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等、一致，興隆公司未履行合同前期義務(wù)，不再享有要求裕華公司履行《合作協(xié)議》約定義務(wù)的權(quán)利，裕華公司有權(quán)拒絕其履行。總之，興隆公司主張其已履行《合作協(xié)議》約定義務(wù)的證據(jù)不足，訴請(qǐng)判令裕華公司履行協(xié)議約定的義務(wù)，不予支持。興隆公司提交的證據(jù)6載明2003年8月7日350萬(wàn)元借款的債權(quán)人是裕華公司，雙方對(duì)債務(wù)人存有爭(zhēng)議，但能夠確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人之間是借貸法律關(guān)系，與本案不是同一法律關(guān)系，且與本案訴訟主體不同。興隆公司主張?jiān)摽钍潜辉ＨA公司挪用的合作建房款，請(qǐng)求返還該款及其利息，證據(jù)不足，不予支持。張長(zhǎng)青以個(gè)人名義與興隆公司所簽訂的《東營(yíng)市裕華綜合市場(chǎng)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》，未經(jīng)《合作協(xié)議》的雙方主體同意，與本案訴訟主體不同。也無(wú)證據(jù)證明該協(xié)議是因轉(zhuǎn)讓《合作協(xié)議》而形成，與本案不屬同一民事法律關(guān)系，不予審理。
雖然本案現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)興隆公司履行了《合作協(xié)議》的約定義務(wù)，但是《合作協(xié)議》約定“如有違約，違約方付給對(duì)方每天3％違約金或訴訟法律”。該條款對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計(jì)算依據(jù)約定不明確，裕華公司以此為依據(jù)請(qǐng)求追究興隆公司的違約責(zé)任不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第六十七條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、駁回興隆公司的訴訟請(qǐng)求；
二、駁回裕華公司的反訴請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)27510元，由興隆公司承擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)40010元，由裕華公司承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于山東省高級(jí)人民法院。
審 判 長(zhǎng)
楊秀梅
審 判 員
于秋華
審 判 員
李萬(wàn)海
二○○六年三月八日
書 記 員
周愛(ài)輝
成為第一個(gè)評(píng)論者