向某兵
左紅銀（湖北震邦華廣律師事務所）
雷國平（湖北震邦華廣律師事務所）
幸某某
向江
譚某某
余杭（湖北百嘉律師事務所）
恩施市新泰物流有限責任公司
諶章余（湖北圖盛律師事務所）

原告向某兵，又名向陽，男，生于1975年9月21日，漢族，重慶市人，農(nóng)民，住恩施市。
原告幸某某，男，生于1977年10月29日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
原告向江，男，生于1978年9月30日，土家族，湖北省恩施市人，農(nóng)民，住恩施市。
三原告的共同委托代理人（均為特別授權）左紅銀、雷國平，湖北震邦華廣律師事務所律師。
被告譚某某，男，生于1976年11月9日，土家族，湖北省恩施市人，農(nóng)民，戶籍所在地恩施市，住恩施市。
委托代理人（特別授權）余杭，湖北百嘉律師事務所律師。
被告恩施市新泰物流有限責任公司，住所地:湖北省恩施市黃泥村二組新機場路。
組織機構(gòu)代碼55973766-0。
法定代表人向家友，公司總經(jīng)理。
委托代理人（特別授權）諶章余，湖北圖盛律師事務所律師。
原告向某兵、幸某某、向江訴被告譚某某、恩施市新泰物流有限責任公司（以下簡稱新泰公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2014年3月10日立案受理后，依法由審判員吳紅適用簡易程序分別于2014年4月10日、2014年5月30日、2015年4月23日公開開庭進行了審理。
原告幸某某及三原告的共同委托代理人左紅銀、被告譚某某及其委托代理人余杭、被告新泰公司的法定代表人向家友及其委托代理人諶章余到庭參加了訴訟。
審理中，原告申請對涉案工程量進行司法鑒定。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告向某兵、幸某某、向江訴稱，被告新泰公司為平整場地，委托被告譚某某與三原告于2013年5月23日簽訂《土石方開挖及運輸合同》，合同約定“甲方將新泰物流增加區(qū)域土石方承包給乙方開挖及運輸，運距在兩公里以內(nèi)，每方單價十元八角，運距超過兩公里以外，則按實際原價超過里程追補費用給乙方；工程完工后一個月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，若超過一個月之外未付乙方工程款，則每天按總工程款的5%賠償給乙方，到工程款付清為止，未付清之前，任何單位和個人都不能進入土石方開挖現(xiàn)場施工作業(yè)。
如果有人進場，乙方有權阻礙施工。
乙方交甲方保險金壹拾萬元，工程完工后將全額保險金退給乙方。
”原告按照合同約定施工，被告譚某某根據(jù)原告的要求逐步確認工程量壹拾柒萬玖仟方，現(xiàn)已全部完工，工程價款應為1933200元。
被告現(xiàn)僅向原告支付77萬元，也不退還所交納的保證金。
原告多次與被告協(xié)商付款事宜，被告均以其他理由推脫不予支付。
原告認為，其所承包的工程實際發(fā)包人為被告新泰公司，譚某某及原告均沒有承包資質(zhì)，而且新泰公司沒有向譚某某支付工程款，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第二十六條第二款的規(guī)定，雙方所簽訂施工合同均屬無效。
合同雖無效，但承包人請求按照合同約定支付工程價款的，應予支持。
故訴至法院，請求判令由二被告支付原告下欠工程款116萬元；退還原告保證金10萬元；3、由被告承擔本案訴訟費用。
原告向某兵、幸某某、向江為支持自己的訴訟請求，向本院提交了以下證據(jù):
證據(jù)一、原告身份證復印件，證明三原告主體資格適格。
證據(jù)二、被告新泰公司工商公示信息、組織機構(gòu)代碼復印件，證明被告新泰公司主體資格適格。
證據(jù)三、土石方開挖及運輸合同復印件，證明:1、原告與二被告系土石方承包關系；2、每方單價10.8元，合同約定工程量為139000方；3、此合同因承包人無承包資質(zhì)而無效；4、原告交被告譚某某保險金10萬元，工程完工后應全額退還；5、被告已經(jīng)驗收原告完成的工程量179000方。
證據(jù)四、收條復印件，證明原告向被告支付了10萬元保險金。
證據(jù)五、照片14張，證明已經(jīng)竣工的場地情況。
被告譚某某辯稱，原告起訴無事實和法律根據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求。
理由是:一、原告主體資格不適格，被告是與原告向某兵簽訂的承包合同，與他人無任何關系。
二、原、被告簽訂的《工程承包施工合同》約定采用的是固定總價包干方式，即土石方開挖及運輸單價為每方十元八角，固定總方量為十七萬九千方。
原告應當完成合同約定范圍內(nèi)的全部施工內(nèi)容，而施工項目的增減及種類的變更均是施工過程中的風險，不影響合同固定總價。
原告主張根據(jù)實際工程量增加付款沒有依據(jù)。
二、土石方開挖承包慣例中，都是先確定總的方量、價格。
本案中譚某某與向某兵簽訂的合同亦是如此，合同第十條中13.9萬方加4萬方是在合同履行中又承包的部分工程，因合同施工的地點、內(nèi)容一樣就在原合同上增加的，實為一個總合同，原告沒有完成合同約定的全部工程，卻一直將被告附加的總工程量曲解成“逐步確認的工程量”。
三、原告主張原、被告簽訂的合同無效，被告認為該合同是雙方自愿、合理協(xié)商簽訂的，是雙方真實意思。
即使合同無效，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，但原告施工的工程并未竣工驗收合格，而且被告已支付了部分工程款，因此原告無權再向被告索要工程款。
被告譚某某為支持其抗辯主張，向本院提交了如下證據(jù):
土石方開挖及運輸合同復印件，證明合同是被告譚某某與原告向某兵簽訂的，與另兩個原告無關，且合同約定必須是工程完工后才一次性支付工程款和退還保證金。
被告新泰公司辯稱，新泰公司沒有委托被告譚某某簽訂施工承包合同，與三原告根本不存在對應的合同關系，雙方無法律上的因果關系，被告新泰公司作為被告的主體資格不適格，請求法院駁回原告的起訴。
被告新泰公司為支持其抗辯主張，向本院提交了如下證據(jù):
證據(jù)一、《開山平基工程承包合同書》復印件，證明被告譚某某與新泰公司在龍鳳壩的土石方開挖工程存在承包合同關系，與本案三原告無關。
證據(jù)二、借條、領條復印件十份，證明新泰公司就與譚某某簽訂的合同已經(jīng)支付了工程款590萬元，其中兩張借據(jù)30萬元是經(jīng)譚某某認可，向某兵從新泰公司法人代表向家友處借支的工程款。
上述證據(jù)，經(jīng)當事人舉證、質(zhì)證，本院認證如下:
對三原告提供的證據(jù)，被告譚某某對證據(jù)一、二、四無異議；對證據(jù)三部分有異議，認為合同本身內(nèi)容是真實的，但合同是譚某某與向某兵簽訂，尾部沒有幸某某和向江的簽名，只能證明179000方是約定的工程總量而不是完工的工程量，達不到原告的證明目的；對證據(jù)五的真實性無異議，只能證明工程還沒有達到被告的要求，不能達到原告的證明目的。
被告新泰公司對證據(jù)一、二的真實性無異議，認為不能證明原、被告主體適格；對證據(jù)三、四、五的真實性表示不清楚。
因被告譚某某對證據(jù)一、二、四、五的真實性無異議，本院予以采信；因證據(jù)三與被告譚某某提供的合同內(nèi)容一致，本院予以采信，但對其證明目的即證據(jù)的關聯(lián)性本院將結(jié)合其他證據(jù)作進一步分析與認定。
對于被告譚某某提供的證據(jù)，原告對真實性無異議，但達不到被告的證明目的，認為向某兵是作為三原告合伙人的代表與譚某某簽訂的合同，因此三原告與被告有直接聯(lián)系；被告新泰公司表示不清楚。
因原告對該證據(jù)的真實性無異議，本院確認其客觀性。
本院認為，合同原件中第十條中有關開挖方量的表述均是被告譚某某以手寫方式記載的，在合同簽訂當日約定的總方量為一十三萬九千方，隨后先后增加了二萬九千五百五十方、一萬一千方兩次，在增補后兩次開挖方量時，另兩名原告已在原告向某兵持有的原始合同上補簽姓名，被告譚某某知道或應該知道，三原告作為合伙人作為共同原告提起無有不妥。
對于被告新泰公司提供的證據(jù)，原告對真實性無異議，認為證據(jù)二中的借條與本案無關，不能達不到其證明目的；被告譚某某無異議。
因原告和被告譚某某對真實性無異議，本院確認其客觀性。
根據(jù)以上證據(jù)質(zhì)證、認證情況，結(jié)合雙方各方當事人陳述，本院確認以下事實:
2013年4月8日，被告新泰公司的法定代表人向家友（甲方）與被告譚某某（乙方）簽訂《開山平基工程承包合同書》，合同約定，甲方將在恩施市龍鳳鎮(zhèn)三河村白廟橋組（209國道旁）東側(cè)續(xù)征土地的兩個地塊和在該路段西側(cè)為開辦加油站征用的土地的開山平基工程承包給乙方，具體內(nèi)容為:一、開山平基的施工范圍以甲方征用的土地、黃山紅線范圍為準（經(jīng)甲乙雙方現(xiàn)場踏勘確認）。
二、乙方承接該工程后，簽定合同之日應向甲方支付質(zhì)保金三十萬元，工程竣工后，質(zhì)保金全額返還。
三、乙方總承包的工程內(nèi)容包括土石方（紅砂石）的開挖、放炮、轉(zhuǎn)運、推土費用支付等。
東側(cè)續(xù)征的兩個地塊，西側(cè)加油站地塊，包干價為每立方米壹拾壹元伍角整（包干價包括土石方的開挖費用、放炮的材料費、工時費、轉(zhuǎn)運費，倒場的推土費以及道路的維護和泥土的清掃費等）。
倒場由甲方提供和落實。
四、土石方方量的計算，以測量部門測量的并經(jīng)甲方雙方現(xiàn)場踏勘確認的數(shù)據(jù)為準，即東側(cè)續(xù)征的地塊一19萬立方米，地塊二15.8萬立方米、西側(cè)加油站的地塊34.2萬立方米，合計方量為69萬立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款。
東側(cè)續(xù)征的兩個地塊開挖的地標高度以現(xiàn)有工地地面水平高度為準，西側(cè)加油站的地塊以現(xiàn)有公路地面高一米的高度為準平行開挖地基。
開挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開挖的方量若超過包干數(shù)，不另增工程價款。
雙方還對工程款的支付、工期長短以及違約責任等均作了相應約定。
2013年5月23日，被告譚某某（甲方）與被告向某兵（乙方）簽訂了《土石方開挖及運輸合同》，合同的主要內(nèi)容為，甲方將新泰公司增加區(qū)域后的土石方承包給乙方開挖及運輸，該部分亦即譚某某與新泰公司合同中約定的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分，每方單價十元八角；工程完工后一個月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，乙方交甲方保險金壹拾萬元，工程完工后全額退還乙方保險金（實為保證金）。
該合同的第十條為被告手書，原文為“總計挖方壹拾叁玖方正”（筆誤，實際為壹拾叁萬玖千方正）。
5月25日，原告向某兵向被告譚某某交納保證金10萬元，隨后雙方即行組織施工，此時，向江、幸某某已作為施工方管理員在現(xiàn)場指揮作業(yè)。
施工過程中，因承包范圍內(nèi)緊鄰鐵路邊的滑坡垮塌，同時新泰公司又對譚某某提出還需繼續(xù)深挖的要求，為此，譚某某在原告向某兵持有的原始合同文本中第十條中增加“貳萬玖千五佰五十方.再加壹萬壹仟方.合計:壹拾柒萬玖仟方.”字樣。
合計本為一十七萬九千五百二十方，但雙方合意只按一十七萬九千方計算。
被告在合同文本中增補后兩次開挖方量及總計開挖方量時，幸某某、向江、蘭宗兵作為向某兵的合伙人已在合同尾部作為乙方簽名捺印。
此后，被告譚某某先后支付原告工程款77萬元，2014年1月7日、14日向某兵分別在新泰公司法人代表向家友處借款10萬元、20萬元，合計30萬元，其中2014年1月14日借條署名“向陽”，經(jīng)核實，“向陽”即本案原告之一向某兵。
合同履行過程中，施工范圍內(nèi)有一鐵塔占據(jù)的山堡，因塌方及尚未搬遷等原因而未完成該部分的土石方開挖。
原告認為，已經(jīng)完成約定的開挖量，要求被告譚某某按約定的單價付款，譚某某認為原告并未完成工作任務，合同中約定的工作量也不等于原告已經(jīng)實際完成，且工程尚未驗收合格就已付了70余萬工程款，原告再次要求付款與法無據(jù)，雙方由此引發(fā)爭議訴至本院，請求判準前述訴求。
訴訟時，合同中以承包人名義簽名的蘭宗兵已退出合伙，故未作為共同原告提起訴訟。
鑒于以上爭議原因，原告提出對實際完成的工程量和未完成工程量進行鑒定，本院指定由恩施市唯實工程造價咨詢事務有限公司進行，該公司出據(jù)《關于龍鳳鎮(zhèn)三河村征地規(guī)劃圖中地塊1范圍內(nèi)實際開挖土石方量及未完成土石方量造價鑒定報告書》后，三原告在第三次庭審過程中根據(jù)鑒定結(jié)論將第一項訴訟請求變更為1520881.96元。
該《報告書》的鑒定結(jié)論為:根據(jù)重慶市豐園水電勘查設計有限公司出具的測量成果報告，本案地塊一范圍內(nèi)包含已開挖土石方量及未開挖土石方量，其中已開挖的土石方量為212118.7M3米（未開挖的為77391.2M3），按照原被告簽訂單價10.8元／M3計算，該項目造價為2290881.96元。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對該報告書沒有異議。
被告譚某某對該報告書有異議，認為已經(jīng)開挖的土石方量無法通過鑒定得出結(jié)論，對于尚未開挖部分的方量鑒定結(jié)論沒有異議。
被告新泰公司對該報告書有異議，認為重慶市豐園水電勘查設計公司以G209外側(cè)的水溝和坎子作為計算起點的測量依據(jù)不足，所采用的南方計算軟件無專業(yè)認證機構(gòu)的認證，而且鑒定過程中進行《施工現(xiàn)場勘測記錄》的時間是2014年8月21日和12月29日，而豐園公司的資質(zhì)證上載明的取得時間是2015年1月16日，其進行現(xiàn)場勘測時其并未取得資質(zhì)，因此，唯實咨詢公司以豐園公司出具的測量成果報告作為鑒定依據(jù)得出的鑒定結(jié)論不合法、不客觀、不真實。
本院認為，重慶市豐園水電勘查設計有限責任公司是經(jīng)重慶市規(guī)劃局和重慶市測繪地理信息局合法頒證的具有工程測量丁級資質(zhì)的企業(yè)，在對涉案工程量作出測量成果報告時已經(jīng)取得相應的資質(zhì)證書，被告無充分理由否定其鑒定方法及鑒定過程的科學性，因此，本院確認唯實公司以該測量成果作為依據(jù)出具的《鑒定報告書》的科學性和客觀性。
另查明，新泰公司已付清譚某某承包的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分、亦即三原告承包的施工范圍內(nèi)部分的工程費。
原告向某兵認可尚欠被告譚某某在另一起合伙事物中款項29000元，同意在本案應付工程款中抵扣。
本院認為，根據(jù)中華人民共和國建設部2001年4月20發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》相關規(guī)定，原告向某兵等三人作為一般個人合伙，并不符合土石方專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)要求，故其與第一被告譚某某簽訂的《土石方開挖及運輸合同》屬無效合同，雖然合同無效，但完成的工程質(zhì)量合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的仍應支持。
被告譚某某與原告簽訂的合同中對質(zhì)量問題并無特別約定，根據(jù)原告提交的施工圖片可以證實，其施工標準基本符合山體開挖、地基平整的通常要求，且被告譚某某已先后支付工程款77萬元，可以認定是對其施工質(zhì)量的認可，故譚某某以施工質(zhì)量要求不合格、未完成合同約定的工作內(nèi)容為由拒付工程款的辯解理由本院不予采信；譚某某在增補合同第十條內(nèi)容時，另兩名原告作為向某兵合伙人已然作為合同乙方簽署姓名，譚某某知道或應該知道，故以其簽訂合同時乙方只有向某兵一人而否認另外兩人訴訟主體資格的辯稱理由本院亦不予采信；同理，被告譚某某與被告新泰公司簽訂的《合同》亦為無效合同，實際發(fā)包人為新泰公司，譚某某構(gòu)成違法分包。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當事人。
本案中，三原告訴訟過程中直接將實際發(fā)包人、違法分包人作為被告提起訴訟，符合法律規(guī)定，故被告新泰公司以其與三原告并無合同關系，不具備合同相對性，其作為被告主體不適格為由的抗辯理由本院不予采信。
原告與第一被告譚某某另一爭議焦點是，原告認為，雙方所簽合同的真實意思為，單價包干但按實際完成的工程量計價，原告實際完成的工程量為179520方計費，雙方合意只按179000方計算，而被告認為，179000方是雙方包干的工程方量，并非原告實際完成量，且原告承包范圍內(nèi)開挖清運工程并未完成。
本院認為，根據(jù)土石方開挖清運行業(yè)一般認同規(guī)則，在合同簽訂前發(fā)包方與承包方現(xiàn)場估算確定開挖方量，并非實際測量后確定具體開挖清運方量，估算精準度完全取決于雙方經(jīng)驗法則，只要雙方達成共識，意思表示即已完成。
商業(yè)交易意味著雙方都可能承擔風險。
結(jié)合二被告簽訂的《開山平基工程承包合同書》約定的”合計方量為19萬立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款”，“開挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開挖的方量若超過包干數(shù)，不另增工程價款。
”的約定看，其中總方量的確認也是合同雙方現(xiàn)場踏勘后估算的結(jié)果，因此，原告與第一被告譚某某簽訂的合同中關于價格與工程量方面的約定其真實意思表示應與上同，單價固定，總工程量包干，即承包范圍內(nèi)工程全部完成后實際開挖量不足179000方，發(fā)包方按179000方計價，超過179000方亦只按179000方計價。
至爭議時，原告雖未完成承包范圍內(nèi)全部開挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬遷等原因所致，而非原告方造成，且原告實際完成的工作量已達2121118.7方，超過約定的179000方，故被告譚某某拒付工程款的理由不成立，但原告要求按照鑒定的實際完成量計付工程款的請求不符合雙方真實意思表示，有失公允，對其增加部分的訴求本院不予支持。
此外，新泰公司已付清譚某某已分包出去的該部分工程款，故在本案中不應再承擔付款義務。
綜上，原告要求支付的工程款共為179000方×10.8元／方＝1933200元，其中，應予扣除的部分如下，一是譚某某已支付的77萬元；二是原告向某兵在新泰公司法人代表向家友處的工程借款30萬元。
向某兵雖當庭表示該筆款項與本案無關，但未就其借款說明原因，而向家友表示，該款緣于其與譚某某有合同關系，他應付譚某某工程款，而譚表示，該借款可在新泰公司應付他工程款中抵扣。
根據(jù)高度概然性原則，本院認定，該30萬元借款屬三方合意之結(jié)果，應予沖抵譚某某應付原告的工程款；三是原告向某兵尚欠譚某某其他合伙款項29000元，雙方表示可予抵扣，本院對此予以確認。
至此，被告譚某某實付工程款應為1933200元－770000－300000元－29000元=834200元。
原告要求退還的保證金10萬元有被告收取費用的票據(jù)為證，應予退還。
據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六條 ?、第五十二條 ?第（五）項 ?、第六十條 ?、第六十一條 ?、第一百零七條 ?、《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六條第二款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告譚某某于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告向某兵、辛茂江、向江工程款834200元、退還交納的保證金100000元，共計934200元。
二、駁回原告向某兵、辛茂江、向江的其他訴訟請求。
當事人申請執(zhí)行的期間為二年。
申請執(zhí)行期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。
案件受理費18488元，減半交納9244元，由三原告共同負擔1174元，被告譚某某負擔8070元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院。
上訴人應在提交上訴狀時按照不服本判決部分的上訴請求數(shù)額交納案件受理費，款郵匯至恩施土家族苗族自治州中級人民法院立案庭。
上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交上訴費用的，按自動撤回上訴處理。

本院認為，合同原件中第十條中有關開挖方量的表述均是被告譚某某以手寫方式記載的，在合同簽訂當日約定的總方量為一十三萬九千方，隨后先后增加了二萬九千五百五十方、一萬一千方兩次，在增補后兩次開挖方量時，另兩名原告已在原告向某兵持有的原始合同上補簽姓名，被告譚某某知道或應該知道，三原告作為合伙人作為共同原告提起無有不妥。
對于被告新泰公司提供的證據(jù)，原告對真實性無異議，認為證據(jù)二中的借條與本案無關，不能達不到其證明目的；被告譚某某無異議。
因原告和被告譚某某對真實性無異議，本院確認其客觀性。
根據(jù)以上證據(jù)質(zhì)證、認證情況，結(jié)合雙方各方當事人陳述，本院確認以下事實:
2013年4月8日，被告新泰公司的法定代表人向家友（甲方）與被告譚某某（乙方）簽訂《開山平基工程承包合同書》，合同約定，甲方將在恩施市龍鳳鎮(zhèn)三河村白廟橋組（209國道旁）東側(cè)續(xù)征土地的兩個地塊和在該路段西側(cè)為開辦加油站征用的土地的開山平基工程承包給乙方，具體內(nèi)容為:一、開山平基的施工范圍以甲方征用的土地、黃山紅線范圍為準（經(jīng)甲乙雙方現(xiàn)場踏勘確認）。
二、乙方承接該工程后，簽定合同之日應向甲方支付質(zhì)保金三十萬元，工程竣工后，質(zhì)保金全額返還。
三、乙方總承包的工程內(nèi)容包括土石方（紅砂石）的開挖、放炮、轉(zhuǎn)運、推土費用支付等。
東側(cè)續(xù)征的兩個地塊，西側(cè)加油站地塊，包干價為每立方米壹拾壹元伍角整（包干價包括土石方的開挖費用、放炮的材料費、工時費、轉(zhuǎn)運費，倒場的推土費以及道路的維護和泥土的清掃費等）。
倒場由甲方提供和落實。
四、土石方方量的計算，以測量部門測量的并經(jīng)甲方雙方現(xiàn)場踏勘確認的數(shù)據(jù)為準，即東側(cè)續(xù)征的地塊一19萬立方米，地塊二15.8萬立方米、西側(cè)加油站的地塊34.2萬立方米，合計方量為69萬立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款。
東側(cè)續(xù)征的兩個地塊開挖的地標高度以現(xiàn)有工地地面水平高度為準，西側(cè)加油站的地塊以現(xiàn)有公路地面高一米的高度為準平行開挖地基。
開挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開挖的方量若超過包干數(shù)，不另增工程價款。
雙方還對工程款的支付、工期長短以及違約責任等均作了相應約定。
2013年5月23日，被告譚某某（甲方）與被告向某兵（乙方）簽訂了《土石方開挖及運輸合同》，合同的主要內(nèi)容為，甲方將新泰公司增加區(qū)域后的土石方承包給乙方開挖及運輸，該部分亦即譚某某與新泰公司合同中約定的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分，每方單價十元八角；工程完工后一個月之內(nèi)甲方一次性付給乙方總工程款，乙方交甲方保險金壹拾萬元，工程完工后全額退還乙方保險金（實為保證金）。
該合同的第十條為被告手書，原文為“總計挖方壹拾叁玖方正”（筆誤，實際為壹拾叁萬玖千方正）。
5月25日，原告向某兵向被告譚某某交納保證金10萬元，隨后雙方即行組織施工，此時，向江、幸某某已作為施工方管理員在現(xiàn)場指揮作業(yè)。
施工過程中，因承包范圍內(nèi)緊鄰鐵路邊的滑坡垮塌，同時新泰公司又對譚某某提出還需繼續(xù)深挖的要求，為此，譚某某在原告向某兵持有的原始合同文本中第十條中增加“貳萬玖千五佰五十方.再加壹萬壹仟方.合計:壹拾柒萬玖仟方.”字樣。
合計本為一十七萬九千五百二十方，但雙方合意只按一十七萬九千方計算。
被告在合同文本中增補后兩次開挖方量及總計開挖方量時，幸某某、向江、蘭宗兵作為向某兵的合伙人已在合同尾部作為乙方簽名捺印。
此后，被告譚某某先后支付原告工程款77萬元，2014年1月7日、14日向某兵分別在新泰公司法人代表向家友處借款10萬元、20萬元，合計30萬元，其中2014年1月14日借條署名“向陽”，經(jīng)核實，“向陽”即本案原告之一向某兵。
合同履行過程中，施工范圍內(nèi)有一鐵塔占據(jù)的山堡，因塌方及尚未搬遷等原因而未完成該部分的土石方開挖。
原告認為，已經(jīng)完成約定的開挖量，要求被告譚某某按約定的單價付款，譚某某認為原告并未完成工作任務，合同中約定的工作量也不等于原告已經(jīng)實際完成，且工程尚未驗收合格就已付了70余萬工程款，原告再次要求付款與法無據(jù)，雙方由此引發(fā)爭議訴至本院，請求判準前述訴求。
訴訟時，合同中以承包人名義簽名的蘭宗兵已退出合伙，故未作為共同原告提起訴訟。
鑒于以上爭議原因，原告提出對實際完成的工程量和未完成工程量進行鑒定，本院指定由恩施市唯實工程造價咨詢事務有限公司進行，該公司出據(jù)《關于龍鳳鎮(zhèn)三河村征地規(guī)劃圖中地塊1范圍內(nèi)實際開挖土石方量及未完成土石方量造價鑒定報告書》后，三原告在第三次庭審過程中根據(jù)鑒定結(jié)論將第一項訴訟請求變更為1520881.96元。
該《報告書》的鑒定結(jié)論為:根據(jù)重慶市豐園水電勘查設計有限公司出具的測量成果報告，本案地塊一范圍內(nèi)包含已開挖土石方量及未開挖土石方量，其中已開挖的土石方量為212118.7M3米（未開挖的為77391.2M3），按照原被告簽訂單價10.8元／M3計算，該項目造價為2290881.96元。
經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對該報告書沒有異議。
被告譚某某對該報告書有異議，認為已經(jīng)開挖的土石方量無法通過鑒定得出結(jié)論，對于尚未開挖部分的方量鑒定結(jié)論沒有異議。
被告新泰公司對該報告書有異議，認為重慶市豐園水電勘查設計公司以G209外側(cè)的水溝和坎子作為計算起點的測量依據(jù)不足，所采用的南方計算軟件無專業(yè)認證機構(gòu)的認證，而且鑒定過程中進行《施工現(xiàn)場勘測記錄》的時間是2014年8月21日和12月29日，而豐園公司的資質(zhì)證上載明的取得時間是2015年1月16日，其進行現(xiàn)場勘測時其并未取得資質(zhì)，因此，唯實咨詢公司以豐園公司出具的測量成果報告作為鑒定依據(jù)得出的鑒定結(jié)論不合法、不客觀、不真實。
本院認為，重慶市豐園水電勘查設計有限責任公司是經(jīng)重慶市規(guī)劃局和重慶市測繪地理信息局合法頒證的具有工程測量丁級資質(zhì)的企業(yè)，在對涉案工程量作出測量成果報告時已經(jīng)取得相應的資質(zhì)證書，被告無充分理由否定其鑒定方法及鑒定過程的科學性，因此，本院確認唯實公司以該測量成果作為依據(jù)出具的《鑒定報告書》的科學性和客觀性。
另查明，新泰公司已付清譚某某承包的“東側(cè)續(xù)征的地塊一”部分、亦即三原告承包的施工范圍內(nèi)部分的工程費。
原告向某兵認可尚欠被告譚某某在另一起合伙事物中款項29000元，同意在本案應付工程款中抵扣。
本院認為，根據(jù)中華人民共和國建設部2001年4月20發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》相關規(guī)定，原告向某兵等三人作為一般個人合伙，并不符合土石方專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)要求，故其與第一被告譚某某簽訂的《土石方開挖及運輸合同》屬無效合同，雖然合同無效，但完成的工程質(zhì)量合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的仍應支持。
被告譚某某與原告簽訂的合同中對質(zhì)量問題并無特別約定，根據(jù)原告提交的施工圖片可以證實，其施工標準基本符合山體開挖、地基平整的通常要求，且被告譚某某已先后支付工程款77萬元，可以認定是對其施工質(zhì)量的認可，故譚某某以施工質(zhì)量要求不合格、未完成合同約定的工作內(nèi)容為由拒付工程款的辯解理由本院不予采信；譚某某在增補合同第十條內(nèi)容時，另兩名原告作為向某兵合伙人已然作為合同乙方簽署姓名，譚某某知道或應該知道，故以其簽訂合同時乙方只有向某兵一人而否認另外兩人訴訟主體資格的辯稱理由本院亦不予采信；同理，被告譚某某與被告新泰公司簽訂的《合同》亦為無效合同，實際發(fā)包人為新泰公司，譚某某構(gòu)成違法分包。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當事人。
本案中，三原告訴訟過程中直接將實際發(fā)包人、違法分包人作為被告提起訴訟，符合法律規(guī)定，故被告新泰公司以其與三原告并無合同關系，不具備合同相對性，其作為被告主體不適格為由的抗辯理由本院不予采信。
原告與第一被告譚某某另一爭議焦點是，原告認為，雙方所簽合同的真實意思為，單價包干但按實際完成的工程量計價，原告實際完成的工程量為179520方計費，雙方合意只按179000方計算，而被告認為，179000方是雙方包干的工程方量，并非原告實際完成量，且原告承包范圍內(nèi)開挖清運工程并未完成。
本院認為，根據(jù)土石方開挖清運行業(yè)一般認同規(guī)則，在合同簽訂前發(fā)包方與承包方現(xiàn)場估算確定開挖方量，并非實際測量后確定具體開挖清運方量，估算精準度完全取決于雙方經(jīng)驗法則，只要雙方達成共識，意思表示即已完成。
商業(yè)交易意味著雙方都可能承擔風險。
結(jié)合二被告簽訂的《開山平基工程承包合同書》約定的”合計方量為19萬立方米，此方量為包干數(shù)，竣工后按此方量結(jié)算工程款”，“開挖的方量不足包干數(shù)，不減工程量。
開挖的方量若超過包干數(shù)，不另增工程價款。
”的約定看，其中總方量的確認也是合同雙方現(xiàn)場踏勘后估算的結(jié)果，因此，原告與第一被告譚某某簽訂的合同中關于價格與工程量方面的約定其真實意思表示應與上同，單價固定，總工程量包干，即承包范圍內(nèi)工程全部完成后實際開挖量不足179000方，發(fā)包方按179000方計價，超過179000方亦只按179000方計價。
至爭議時，原告雖未完成承包范圍內(nèi)全部開挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬遷等原因所致，而非原告方造成，且原告實際完成的工作量已達2121118.7方，超過約定的179000方，故被告譚某某拒付工程款的理由不成立，但原告要求按照鑒定的實際完成量計付工程款的請求不符合雙方真實意思表示，有失公允，對其增加部分的訴求本院不予支持。
此外，新泰公司已付清譚某某已分包出去的該部分工程款，故在本案中不應再承擔付款義務。
綜上，原告要求支付的工程款共為179000方×10.8元／方＝1933200元，其中，應予扣除的部分如下，一是譚某某已支付的77萬元；二是原告向某兵在新泰公司法人代表向家友處的工程借款30萬元。
向某兵雖當庭表示該筆款項與本案無關，但未就其借款說明原因，而向家友表示，該款緣于其與譚某某有合同關系，他應付譚某某工程款，而譚表示，該借款可在新泰公司應付他工程款中抵扣。
根據(jù)高度概然性原則，本院認定，該30萬元借款屬三方合意之結(jié)果，應予沖抵譚某某應付原告的工程款；三是原告向某兵尚欠譚某某其他合伙款項29000元，雙方表示可予抵扣，本院對此予以確認。
至此，被告譚某某實付工程款應為1933200元－770000－300000元－29000元=834200元。
原告要求退還的保證金10萬元有被告收取費用的票據(jù)為證，應予退還。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六條 ?、第五十二條 ?第（五）項 ?、第六十條 ?、第六十一條 ?、第一百零七條 ?、《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第二十六條第二款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告譚某某于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告向某兵、辛茂江、向江工程款834200元、退還交納的保證金100000元，共計934200元。
二、駁回原告向某兵、辛茂江、向江的其他訴訟請求。
當事人申請執(zhí)行的期間為二年。
申請執(zhí)行期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。
案件受理費18488元，減半交納9244元，由三原告共同負擔1174元，被告譚某某負擔8070元。

審判長：吳紅

書記員：區(qū)海玲（代）