上訴人（原審原告）：吳建軍，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住張家口市橋西區(qū)。委托訴訟代理人：徐衛(wèi)華，河北揚正律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：程某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住張家口市懷安縣。被上訴人（原審被告）：張家口市第三建筑工程公司，住所地張家口市橋西區(qū)西壩崗路104號。法定代表人：劉曉帆，經(jīng)理。委托訴訟代理人：張暉，該公司項目部經(jīng)理。

上訴人吳建軍因與被上訴人程某某、張家口市第三建筑工程公司（以下簡稱三建公司）承攬合同糾紛一案，不服河北省張家口市橋西區(qū)人民法院（2017）冀0703民初985號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人吳建軍及委托訴訟代理人徐衛(wèi)華，被上訴人程某某，被上訴人三建公司的委托訴訟代理人張暉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。吳建軍上訴請求：1、撤銷原審判決，改判程某某給付吳建軍裝修工程款85653.20元；2、一、二審訴訟費用全部由程某某承擔(dān)。事實與理由：一、支付裝修工程款是程某某的合同義務(wù)。同時程某某應(yīng)當(dāng)對其支付工程款負(fù)有舉證責(zé)任。否則程某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。本案系裝修工程承攬合同糾紛，在吳建軍已經(jīng)完成全部裝修工程的情況下，程某某向吳建軍支付裝修工程款是程某某的合同義務(wù)。既然支付工程款是程某某的義務(wù)。按照《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，程某某應(yīng)對其支付工程款負(fù)有舉證責(zé)任。否則，程某某就應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，即程某某不能提供直接證據(jù)證明其已支付該工程款，應(yīng)認(rèn)定程某某沒有支付該工程款，依法判決程某某支付未付工程款。二、關(guān)于本案爭議焦點問題。本案爭議焦點就是程某某已付的赤城二個工程項目工程款253915元中是否包含程某某直接給付干活人的91300元（下稱代付款D）。按照程某某的說法（即253915元中不包含D）分析一下：按照程某某的說法，2016年9月5日雙方對賬時程某某就已支付了工程款345215元，其說法存在以下有悖日常交易習(xí)慣、生活常理之諸多疑點：一是程某某2016年9月5日“結(jié)算時”已付工程款大于應(yīng)付工程款。其從中不抽成、不掙錢的情況下竟然還多付了5646.8元；二是根據(jù)吳建軍提供的2016年9月20日至2016年10月21日期間四個電話錄音得知，當(dāng)時業(yè)主電信公司對三建公司、三建公司對程某某之間均未結(jié)清完裝修工程款。那怎么可能程某某會在通電話之前的2016年9月5日就對吳建軍“結(jié)清”全部工程款并且還多付工程款呢？三是程某某在從中不抽成、不掙錢且還自掏腰包多付了工程款的情況下，在之后的上述電話通話中居然只字未提多付款事宜；四是吳建軍干的裝修工程是程某某給的，按說是吳建軍生意上的“恩人”，那吳建軍怎么可能會在“恩人”程某某從中不掙錢且還自掏腰包多付給自己工程款的情況下，還要不顧朋友關(guān)系對“恩人”起訴討要呢？等等。綜上。只能說明一種事實，那就是程某某的說法根本不成立。三、原審法院在已經(jīng)查清的事實基礎(chǔ)上，結(jié)合已有證據(jù)并根據(jù)證據(jù)規(guī)定、舉證責(zé)任原則和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，本應(yīng)對且也能夠?qū)Ρ景笭幾h焦點問題作出明確認(rèn)定。然而，令人遺憾的是，原審法院司法不作為，對應(yīng)當(dāng)且能夠認(rèn)定的事實不予認(rèn)定，進而錯誤的判決駁回吳建軍的訴訟請求，顯屬偏袒程某某。程某某辯稱，1、對方律師說的全部都是猜測。2、吳建軍每次告訴我價錢都不一樣，一次一個樣。而且我支付給他的工程款不包括91300元。三建公司辯稱，三建公司和吳建軍沒有直接的承攬關(guān)系，三建公司只是和程某某有承攬關(guān)系，并且有承攬合同。對于他們之間的付款方式，付款多少三建公司不知道。吳建軍向一審法院起訴請求：判令程某某、三建公司支付吳建軍裝修施工工程款90154元。一審法院認(rèn)定事實：吳建軍與程某某口頭約定承包了由程某某承攬的三建公司宣化、涿鹿、赤城在中國電信集團公司張家口市分公司的部分裝修工程共四個，宣化、涿鹿各一個，赤城辦公樓、營業(yè)廳各一個。其中宣化、涿鹿的裝修工程款為170500元已結(jié)清無爭議。赤城營業(yè)廳、辦公樓及增項款為253915元吳建軍已收到（這是吳建軍給程某某打條的錢數(shù)）。后根據(jù)吳建軍的申請本院到中國電信集團公司張家口市分公司調(diào)取吳建軍在赤城干活的工程總款為424460.25元。另查明，吳建軍在2016年9月5日給程某某打有一條，內(nèi)容為：“吳建軍給程某某干的宣化＋涿鹿（169000元+1500元）、赤城營業(yè)廳（89640元）、赤城辦公大樓(123000元+增項41275元）共計424415元。該條下面又寫有，已付刷房款20000元，做字18000元、玻璃50000元、廣告牌3300元，共計91300元已付清”。這91300元是由程某某找人干的活，并由程某某直接給付了干活人，對此吳建軍也認(rèn)可。庭審中，吳建軍、程某某對裝修赤城的工程款424460.25元均無異議（這筆款沒有扣除20%的管理費）。但在程某某直接付給干活人的91300元中雙方有爭議。吳建軍稱，赤城干活的工程款程某某給了我253915元，但包括程某某直接給付他人干活的91300元；程某某則稱，赤城的工程款253915元已經(jīng)給付吳建軍，后來我直接給付干活人的91300元不包括在253915元之內(nèi)?？鄢芾碣M后我實際共計給付了吳建軍345215元；同時還為吳建軍墊付了9000元的維修費，已超付了吳建軍工程款。但雙方均沒有直接證據(jù)向法院提供。還查明，該部分裝修款吳建軍、程某某均認(rèn)為分配比例為三建公司收取20%的管理費，剩余的80%歸干活人。該裝修工程均由吳建軍所干。一審法院認(rèn)為，吳建軍與程某某之間存在承攬工程的事實。庭審中，吳建軍、程某某對赤城裝修工程總價款424460.25元均無異議，但在給付款上有爭議。爭議焦點是在吳建軍收到程某某給付的在赤城干活的253915元，包含不包含程某某直接給付干活人的91300元。如果是253915元包含了91300元那么程某某就欠吳建軍的錢。如果253915元不包含91300元，那么程某某就不欠吳建軍的錢。對此雙方說法不一，但都沒有直接證據(jù)向法庭提供。故吳建軍的主張無法支持，案經(jīng)調(diào)解無效，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決：駁回吳建軍的訴訟請求。案件受理費2050元，由吳建軍負(fù)擔(dān)。本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。吳建軍提交了2015年1月1日至2016年6月1日期間，程某某從工商銀行賬戶向吳建軍轉(zhuǎn)賬支付的21筆工程款，合計339000元。擬證明：吳建軍接收了程某某給付的339000元工程款。本院查明的事實與一審法院查明的事實一致。另查明，吳建軍承攬程某某轉(zhuǎn)交的工程項目，合計工程款為510068.2元。吳建軍接收程某某給付的339000元工程款中，程某某因急需用錢向吳建軍取款5000元。

本院認(rèn)為，吳建軍承攬了程某某轉(zhuǎn)交的宣化、涿鹿各一個工程項目，赤城兩個工程項目，吳建軍與程某某均無異議。吳建軍主張，宣化和涿鹿各一個工程項目程某某應(yīng)付吳建軍工程款170500元；赤城工程項目工程款是424460.25元，扣除三建公司應(yīng)收20％的相關(guān)費用外，程某某應(yīng)付吳建軍工程款339568.2元，合計程某某應(yīng)付吳建軍工程款510068.2元。吳建軍對程某某以銀行轉(zhuǎn)賬支付的334000元（339000元-5000元）和程某某直接支付干活工人的91300元，應(yīng)從工程款510068.2元中扣減無異議，要求程某某給付尚欠工程款84768.2元。程某某對吳建軍主張的總工程款510000元沒有異議。程某某主張除以銀行轉(zhuǎn)賬支付的334000元和直接支付干活工人的91300元以外，其還多向吳建軍支付36000元，但吳建軍對此有異議，程某某也未提交相關(guān)證據(jù)佐證。根據(jù)《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”的規(guī)定，故程某某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上所述，吳建軍的上訴請求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省張家口市橋西區(qū)人民法院（2017）冀0703民初985號民事判決；二、程某某于本判決生效后七日內(nèi)給付吳建軍工程款84768.2元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費2050元，二審案件受理費2050元，均由程某某承擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　李振生
審判員　　成　進
審判員　　姜建龍

書記員：宋力