上訴人（原審被告、反訴原告）哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地哈爾濱市利民開發(fā)區(qū)哈黑附路東側(cè)。
法定代表人鮑含倫，該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉英偉，黑龍江龍房川律師事務(wù)所律師。
委托代理人閆和軍，黑龍江海天慶城律師事務(wù)所大慶分所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）哈爾濱鐵某建筑工程有限公司，住所地哈爾濱市道外區(qū)南十四道街58號。
法定代表人魏中華，該公司總經(jīng)理。
委托代理人華新剛，該公司項目經(jīng)理。
委托代理人姜玉林，黑龍江黑土地律師事務(wù)所律師。

上訴人哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鮑某公司）與被上訴人哈爾濱鐵某建筑工程有限公司（以下簡稱鐵某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，哈爾濱市中級人民法院于2015年5月7日作出（2013）哈民一民初字第37號民事判決。鮑某公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鮑某公司的委托代理人劉英偉、閆和軍，被上訴人鐵某公司的委托代理人姜玉林、華新剛到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認定，2010年12月1日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《施工協(xié)議書》，由鐵某公司承建鮑某公司開發(fā)的“楓林溪語小區(qū)”。協(xié)議約定：工程為楓林溪語小區(qū)多層1－3、6－8號樓；小高層9－11號樓及地下車庫工程，建筑面積約69000平方米。承包方式：工程總承包（部分分項工程甲方指定分包單位，部分材料甲方直供）。施工工期：多層：2011年4月1日至2011年9月30日交付使用。地下車庫：2011年4月1日至8月30日交付使用。小高層：2011年4月1日至2011年10月31日主體封閉，2012年7月30日交付使用。承包范圍：負責建筑物2米以內(nèi)的土建、裝飾、給排水、電氣、采暖、消防等工程（施工圖紙中全部內(nèi)容）的施工任務(wù)。結(jié)算方式：執(zhí)行定額結(jié)算。撥款方式：多層建筑鐵某公司墊資施工至主體三層，小高層及地下車庫墊資施工至地下室頂板。鐵某公司向鮑某公司上報已完工程結(jié)算書，鮑某公司撥付已完工程量75％的工程款。屋面及裝修工程，鮑某公司按月形象進度的75％撥付工程款。工程竣工后，鐵某公司完成綜合備案手續(xù)，鮑某公司付給鐵某公司的工程款達到工程總價的80％。在雙方?jīng)Q算完畢一個月內(nèi)，鮑某公司付給鐵某公司的工程款達到工程款總額的95％，剩余5％為質(zhì)量保證金。協(xié)議另對材料價差，材料設(shè)備供應(yīng)方式、安全文明施工、獎罰措施等進行了約定。
后楓林溪語居住小區(qū)經(jīng)過招投標，鐵某公司中標。2011年3月20日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，發(fā)包人為鮑某公司，承包人為鐵某公司。合同約定：工程名稱：楓林溪語居住小區(qū)。工程地點：利民開發(fā)區(qū)哈黑副路東、三益鋼琴廠北。工程內(nèi)容：1－8號樓六帶閣樓層，建筑面積28040.8平方米，磚混結(jié)構(gòu)，9－11號樓十七層，建筑面積33529.7平方米框架結(jié)構(gòu)。承包范圍：土建、水暖、電等建筑物2米以內(nèi)的工程。開工日期：2011年3月20日，竣工日期，2012年7月15日。工程質(zhì)量標準：合格。合同價款：84，572，843.96元（其中1－8號樓造價34，210，402.23元，9－11號樓造價50，362，441.73元）。在合同專用條款約定：合同價款確定方式采用固定單價清單結(jié)算。合同價款調(diào)整因素為，工程量的偏差、工程變更。指定分包工程：樁基礎(chǔ)工程、塑鋼窗工程。工程價款支付期限：根據(jù)工程形象進度撥付不超過70％的工程進度款。預(yù)付款：預(yù)付款的金額為21，143，210.99元或合同價款的25％，合同簽訂后10日內(nèi)以支票形式支付?？⒐そY(jié)算：按通用條款64.2至64.7款的規(guī)定辦理。誤期賠償費：每日歷天賠付2000元，最高限額300，000元。發(fā)包人對工程竣工結(jié)算的特殊要求：工程結(jié)算報發(fā)包人指定的造價咨詢機構(gòu)審定，并以最終審核的結(jié)算價款為準。質(zhì)量保證金：竣工結(jié)算時一次性扣留合同價款的5％。
2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂《補充協(xié)議》。協(xié)議約定：楓林溪語居住小區(qū)由鮑某公司開發(fā)建設(shè)，鐵某公司承建，雙方于2010年簽訂施工協(xié)議書，現(xiàn)由于增加樁基礎(chǔ)工程量補充協(xié)議如下：一、地下車庫12-15號樓基礎(chǔ)樁為鉆孔壓灌超流態(tài)混凝土樁，由施工總包單位施工，不做為鮑某公司分包項目。工期為正式開鉆之日起30天工程質(zhì)量合格。二、樁基礎(chǔ)工程決算采取定額決算，相關(guān)費用、費率等執(zhí)行原施工協(xié)議。在施工期間由鐵某公司上報決算，鮑某公司負責審核。三、付款方式：樁基礎(chǔ)工程全部結(jié)束后付總價款的80％，其余工程款在地下車庫底板結(jié)束時全部付清。四、其他未盡事宜，雙方協(xié)商解決。
2011年3月15日，楓林溪語居住小區(qū)開始施工建設(shè)，1－8號樓六帶閣樓層于2012年1月6日竣工，并已交付。經(jīng)鮑某公司與鐵某公司結(jié)算，確定工程總價款為29，244，531.18元。雙方于2012年6月3日簽訂了“楓林溪語多層住宅工程款尾款還款計劃”，內(nèi)容為：楓林溪語多層住宅現(xiàn)已結(jié)算完畢，工程總價款29，244，531.18元，扣3％質(zhì)保金870，596.09元，已付工程款23，136，000.00元，抵房工程款3，232，714元，剩余尾款2，005，221.09元。本工程的竣工備案日期為2012年1月6日，按合同約定及相關(guān)文件規(guī)定，本工程保修期為兩年整，即2014年1月6日止。甲乙雙方現(xiàn)就工程尾款制定還款計劃如下：一、甲方分四期還款，時間金額分別是：2012年7月15日50萬元。2012年8月15日50萬元。2012年9月15日50萬元。2012年10月15日505，221.09元（此筆款可延期至2012年12月31日）。2014年1月7日870，596.09元（保修金返還）。二、乙方按還款日期金額來取款，不得提前。三、違約責任：如甲方到期未支付以上款項，乙方以每天1，000.00元計取利息至撥款實際日期，并且有權(quán)上訴到仲裁機關(guān)或法院。以上為甲乙雙方共同協(xié)商制定，具有同等法律效應(yīng)，雙方簽字蓋章后生效（雙方已經(jīng)簽字并加蓋公章）。雙方簽訂還款計劃后，鮑某公司于2012年7月還款200，000.00元，尚欠1，805，221.09元未按約定履行。2012年2月15日，鐵某公司將該工程的竣工圖紙、單位工程驗收報告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。
2012年12月10日，楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓竣工，并已交付，2013年1月9日，鐵某公司將該工程的竣工圖紙、單位工程驗收報告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。11＃樓由原設(shè)計的十七層改變?yōu)槭藢?。由建設(shè)單位鮑某公司組織勘察單位哈爾濱中建建筑設(shè)計有限公司、設(shè)計單位哈爾濱宇祥建筑設(shè)計有限公司、監(jiān)理單位黑龍江新時代工程監(jiān)理有限公司、施工單位鐵某公司、質(zhì)量監(jiān)督單位哈爾濱利民開發(fā)區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站共同驗收，并出具了《單位工程竣工驗收報告》、《建筑節(jié)能分部工程質(zhì)量驗收備案表》、《房屋建筑工程竣工驗收備案表》。建設(shè)單位鮑某公司、勘察單位哈爾濱中建建筑設(shè)計有限公司、設(shè)計單位哈爾濱宇祥建筑設(shè)計有限公司、監(jiān)理單位黑龍江新時代工程監(jiān)理有限公司、施工單位鐵某公司均在《單位工程竣工驗收報告》、《建筑節(jié)能分部工程質(zhì)量驗收備案表》、《房屋建筑工程竣工驗收備案表》上蓋章。質(zhì)量監(jiān)督單位哈爾濱利民開發(fā)區(qū)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站在備案意見中未簽署意見，亦未加蓋公章。楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓已施工完，工程未備案。
2012年12月18日，鮑某公司與鐵某公司就楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓進度結(jié)算簽訂了《楓林溪語9－11號樓進度結(jié)算情況說明》，內(nèi)容如下：我公司開發(fā)建設(shè)的楓林溪語9－11號樓，經(jīng)甲、乙雙方共同努力，在政府各部門的大力支持下，現(xiàn)已進入竣工入住階段。為了甲乙雙方友好的合作，圓滿的完成9－11號樓的竣工入住，經(jīng)甲乙雙方真誠、友好協(xié)商，達成以下共識：1、按甲乙雙方簽訂的施工合同第八條第4款約定，工程竣工后（以質(zhì)檢站綜合驗收達到進戶條件之日為準），乙方完成綜合備案手續(xù)；甲方支付給乙方的工程款達到工程總造價的80％，經(jīng)核定，應(yīng)支付土建、裝飾、水暖、電氣、消防、地下車庫及換熱站等分項工程的進度款為4，700，000.00元，其中包括安全文明施工費及規(guī)費。2、考慮工程竣工，施工單位資金緊張，農(nóng)民工返鄉(xiāng)過年等因素，我開發(fā)公司決定在支付3，479，357.00元工程款給乙方。累計本次支付工程款8，179，357.00元，折合已支付進度款達到本單位工程預(yù)算價的88％左右。3、經(jīng)雙方協(xié)商，鐵某建筑工程有限公司承諾，同意用甲方商品房沖抵上述工程款，同時積極配合我開發(fā)公司按時辦理購房者進戶入住。4、鐵某建筑工程有限公司自選房源如下表：（后附明細）。
2012年12月20日，鮑某公司與鐵某公司簽訂了楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓《工程質(zhì)量保修書》。
楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓及地下車庫在施工期間，共計付工程款53，469，976.00元。2013年1月18日，鐵某公司作出了楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓及地下車庫和換熱站工程結(jié)算文件并提交給鮑某公司，鮑某公司工程部部長鄒雅芝在《預(yù)（結(jié)）算文件遞交確認表》上簽字。
2011年5月25日，12－15號樓樁基礎(chǔ)工程開始施工，7月12日施工完畢，雙方?jīng)]有結(jié)算。
2013年10月5日舉證期限屆滿。2013年9月23日，鮑某公司提出申請，請求延長舉證期限30日并同時提出鑒定申請，請求對涉案工程進行工程質(zhì)量、造價、未完工程等進行司法鑒定。經(jīng)合議庭評議，準許延長舉證期限30日。2013年10月19日，鮑某公司提起反訴。在答辯期內(nèi)，鮑某公司提出書面申請，請求對楓林溪語居住小區(qū)工程進行工程質(zhì)量、工程造價司法鑒定。2014年2月20日雙方當事人通過搖號選擇了黑龍江龍建建設(shè)工程咨詢有限公司為鑒定機構(gòu)。委托內(nèi)容為：1.對楓林溪語住宅小區(qū)地下車庫、樁基礎(chǔ)工程進行工程造價鑒定，包括工程總體造價、已完工工程造價、未施工部分工程造價，按照雙方約定的定額結(jié)算方式進行司法鑒定；2.地下車庫、樁基礎(chǔ)、1－11號樓的工程質(zhì)量鑒定，如存在質(zhì)量問題應(yīng)如何解決。如有質(zhì)量問題，是否能修復，能修復的修復整改費用是多少。
鑒定過程中，鮑某公司多次向鑒定機構(gòu)提出《鑒定范圍說明》，在2014年10月23日的《鑒定范圍說明》中，要求對地下車庫、1－11號樓是否存在工程質(zhì)量進行鑒定。未涉及對地下車庫及樁基礎(chǔ)部分的質(zhì)量問題修復費用、地下車庫及樁基礎(chǔ)部分的造價鑒定及樁基礎(chǔ)的質(zhì)量鑒定。在鮑某公司申請撤銷部分鑒定申請后，經(jīng)法庭向鐵某公司釋明，鐵某公司提出司法鑒定申請，請求對楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工工程進行造價鑒定。關(guān)于修復費用問題。在本院委托鑒定機構(gòu)的鑒定委托書中，明確要求鑒定機構(gòu)對地下車庫、1－11號樓的工程質(zhì)量鑒定，如存在質(zhì)量問題應(yīng)如何解決。如有質(zhì)量問題，是否能修復，能修復的修復整改費用是多少，鑒定機構(gòu)根據(jù)委托書的要求出具了鑒定意見。
2014年11月17日，黑龍江龍建司法鑒定所（以下簡稱龍建鑒定所）作出省龍建司法鑒定所（2014）龍建鑒字第016號司法鑒定意見書。結(jié)論為：楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價為96，254，513.47元（其中：9－11號樓已完工程（土建、裝飾）造價為47，222，236.90元；地下車庫已完工程造價為34，469，583.76元；12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程造價為7，191，766.45元；越冬維修費127，548.99元；9－11號樓、地下車庫已完水、電工程造價為7，243，377.37元）。
有異議部分為：1、鮑某公司2014年11月7日提出的“造價鑒定資料的明細”中“認質(zhì)認價”部分，鐵某公司存有異議；2、熱站電氣工程因無施工圖紙，造價21，468.82元，未計入本次造價鑒定。
維修費用為：主體工程和地基基礎(chǔ)部分維修造價1，521，131.24元；非主體工程和非地基基礎(chǔ)部分維修造價371，650.66元；總計1，892，781.90元。
鐵某公司及鮑某公司對（2014）龍建鑒字第016號司法鑒定意見書提出了書面異議，鑒定機構(gòu)出具了書面答疑意見。鮑某公司要求鑒定機構(gòu)專家出庭答疑，在庭審答疑過程中，鐵某公司對鑒定機構(gòu)出具的書面答疑意見表示認同，對此不提出異議。鑒定機構(gòu)就鮑某公司提出的問題進行了當庭答疑。1、關(guān)于鑒定機構(gòu)工程造價資質(zhì)問題。鑒定機構(gòu)答復，鑒定機構(gòu)屬于乙級資質(zhì)，可以對單體在50，000，000.00元以下的工程進行司法鑒定，本案鑒定的工程單體項目均未超過50，000，000.00元。2、工程造價鑒定是否經(jīng)過搖號問題。鑒定機構(gòu)答復，申請人變更沒有經(jīng)過搖號，造價申請人變更是委托人同意的。3、鑒定人人數(shù)及資質(zhì)問題。鑒定機構(gòu)答復，鑒定人數(shù)、鑒定資格符合所有的法律文件規(guī)定，鑒定意見書也是遵照行業(yè)文件和法律文件作出的。4、鑒定機構(gòu)未按合同約定的計價原則進行鑒定的問題。鑒定機構(gòu)答復，鑒定機構(gòu)在現(xiàn)場勘驗過程中，多次向鮑某公司、鐵某公司索要合同中的附件作為鑒定依據(jù)使用，但雙方當事人均未提供合同附件、中標文件。合同本身只是約定的合同價款及原則，是原則性的約定，具體的工程單價和計價辦法，要看附件才能實際應(yīng)用，合同本身不是寫的很詳細，不能作為全部鑒定依據(jù)。5、關(guān)于鑒定機構(gòu)將混凝土回彈轉(zhuǎn)委托問題。鑒定機構(gòu)答復，鑒定機構(gòu)具備司法鑒定資質(zhì)，但沒有混凝土回彈的檢測資質(zhì)，在鑒定過程中可以將部分實驗部分委托給有資質(zhì)的檢測機構(gòu)進行檢測，作為鑒定書的附件或存檔文件。6、關(guān)于地下車庫混凝土樁工程是否合格問題。鑒定機構(gòu)答復，地下車庫混凝土樁工程合格，如果定性為全部合格不能真實表達混凝土樁存在的質(zhì)量問題，所以定義為部分不合格，并且做了維修費用。7、關(guān)于樁間距問題。鑒定機構(gòu)答復，柱間距沒有相關(guān)行業(yè)規(guī)定，因此不存在合格與否的問題。地下車庫現(xiàn)在存在的問題，柱間位移偏差、混凝土強度低于設(shè)計值。并不存在很嚴重的問題，在將來的使用中不會因以上兩個問題產(chǎn)生安全質(zhì)量問題。8、關(guān)于層高問題。鑒定機構(gòu)答復，鑒定機構(gòu)是技術(shù)部門，只能從技術(shù)角度考慮問題，從技術(shù)上說，原設(shè)計單位2014年8月29日對2011年2月22日白圖進行解釋時間上不合適，就聯(lián)系函本身陳述的內(nèi)容前后不符。從技術(shù)角度而言不存在合理性，因此鑒定機構(gòu)沒有采用。9、關(guān)于漏水和裂縫問題。鑒定機構(gòu)答復，灌漿法不僅能解決漏水問題，也能解決承重問題，現(xiàn)有裂縫對結(jié)構(gòu)的影響僅存于裂縫中的鋼筋銹蝕，灌漿法會解決主體問題和漏水問題。10、關(guān)于未完工程造價問題。鑒定機構(gòu)答復，未完工程造價、總體工程造價已經(jīng)取消，現(xiàn)在申請人是鐵某公司僅對已完工程申請鑒定，所以鑒定機構(gòu)對未完工程無法鑒定。
訴訟中，根據(jù)鐵某公司訴訟保全申請，依法查封了鮑某公司在建的楓林溪語小區(qū)部分房屋。
鐵某公司原審訴稱：2011年3月30日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，鐵某公司負責承建“楓林溪語住宅小區(qū)”項目，合同已備案。合同約定：工程內(nèi)容1號－8號樓六帶閣樓層，9號樓－11號樓十七層，建筑面積共計61570.50平方米；合同價款：84，572，843.96元。2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《補充協(xié)議》，雙方就增加樁基礎(chǔ)工程量達成協(xié)議，并約定：地下車庫、12、13、14、15號樓基礎(chǔ)樁工程由鐵某公司負責施工，樁基礎(chǔ)工程決算采取定額決算。
2012年6月3日，鮑某公司與鐵某公司制定“楓林溪語住宅小區(qū)”多層工程款尾款還款計劃，雙方加蓋公章確認。還款計劃約定，“多層住宅現(xiàn)已結(jié)算完畢，剩余尾款2，005，221.09元，鮑某公司分四期還款，分別是2012年7月15日還50萬元；2012年8月15日還50萬元，2012年9月15日還50萬元；2012年10月15日還505，221.09元（此款可延至2012年12月31日）。如鮑某公司到期未支付以上款項，鐵某公司以每天1000元計取利息直至撥款實際日期”。鮑某公司僅在2012年7月份給付工程款20萬元，剩余工程款1，805，221.09元沒有按照約定期限給付。
鐵某公司施工的“楓林溪語住宅小區(qū)”高層、地下車庫及樁基礎(chǔ)，根據(jù)工程結(jié)算書，鮑某公司拖欠工程款48，903，612.31元。
鐵某公司承建的“楓林溪語住宅小區(qū)”項目，多層已于2012年1月6日通過竣工驗收，高層已于2012年12月20日通過工程竣工驗收，房屋已實際交付使用。鮑某公司拖欠工程款的行為已嚴重損害了鐵某公司的合法權(quán)益，故請求：1、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語住宅小區(qū)”多層工程款1，805，221.09元；高層、地下車庫及樁基礎(chǔ)工程款48，903，612.31元；合計50，708，833.40元；2、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語住宅小區(qū)”多層工程款利息損失，從2012年7月15日起計算至起訴之日止，共計395，000.00元；3、鮑某公司給付拖欠的“楓林溪語住宅小區(qū)”高層、地下車庫及樁基礎(chǔ)利息損失，從2012年12月20日起計算至起訴之日止，按照同期銀行貸款利率，共計1，889，153.24元；4、鮑某公司承擔本案的訴訟費、保全費、評估費及鑒定費等全部費用。
鮑某公司原審辯稱：鐵某公司未如實陳述事實，鮑某公司依據(jù)雙方簽署的施工合同已經(jīng)超付工程款，不存在拖欠行為。鐵某公司存在逾期交工違約，給鮑某公司造成巨大經(jīng)濟損失，鐵某公司應(yīng)當承擔賠償責任。鐵某公司施工工程存在嚴重質(zhì)量問題，其應(yīng)當承擔修整改、維修、賠償責任。請求法院查清事實，駁回鐵某公司的訴訟請求。
鮑某公司原審反訴稱：根據(jù)雙方合同約定，鐵某公司需向鮑某公司開具建安發(fā)票及交付竣工驗收資料的義務(wù)，現(xiàn)鐵某公司未履行相應(yīng)義務(wù)卻提起訴訟要求鮑某公司給付工程款，故提出反訴。請求：1、解除雙方簽訂的施工合同；2、鐵某公司向鮑某公司開具已收工程款中8，870，000.00元的建安發(fā)票；3、鐵某公司向鮑某公司交付已完工程全部符合建設(shè)行政主管部門的施工內(nèi)業(yè)資料。4、鐵某公司承擔全部訴訟及鑒定費用。
鐵某公司對鮑某公司的原審反訴辯稱：2011年3月30日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《建設(shè)工程施工合同》，鐵某公司負責承建“楓林溪語住宅小區(qū)”項目。2011年5月15日，鮑某公司與鐵某公司簽訂書面《補充協(xié)議》，雙方就增加樁基礎(chǔ)工程量達成協(xié)議，并約定：“地下車庫、12、13、14、15號樓基礎(chǔ)樁工程由鐵某公司負責施工?！辫F某公司承建的“楓林溪語住宅小區(qū)”項目，多層已于2012年1月6日通過工程竣工驗收，高層已于2012年12月20日通過工程竣工驗收，房屋已經(jīng)實際交付使用。鐵某公司不存在《合同法》第94條規(guī)定“合同法定解除”情形。鮑某公司請求解除雙方之間施工合同關(guān)系，不應(yīng)予以支持。鮑某公司要求鐵某公司開具8，870，000元建安發(fā)票，因鮑某公司尚拖欠鐵某公司工程款50，000，000余元，待鮑某公司全部給付工程款后，鐵某公司統(tǒng)一為鮑某公司開具建安發(fā)票。鮑某公司要求交付已完工程全部符合建設(shè)行政主管部門的施工內(nèi)業(yè)資料，鐵某公司在2012年2月15日、2013年1月9日已經(jīng)將1－8、9－11號樓的相關(guān)施工內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司，鮑某公司已經(jīng)簽收。鮑某公司提出反訴請求，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。
原審法院判決認為，一、關(guān)于《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》的法律效力問題?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”本案中，鮑某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》，均是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，并且鮑某公司與鐵某公司均具備開發(fā)、建設(shè)資格，主體適格。在雙方當事人簽訂的《施工協(xié)議書》中約定的工程是采用定額結(jié)算方式，《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價清單結(jié)算方式。鮑某公司主張備案的《建設(shè)工程施工合同》有效，應(yīng)按照固定單價清單結(jié)算，《施工協(xié)議書》無效。對此，本院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！币勒辗梢?guī)定，應(yīng)認定備案合同的法律效力。從本案的客觀事實看，經(jīng)過備案的《建設(shè)工程施工合同》中約定的是固定單價清單結(jié)算，調(diào)整因素包括工程量的偏差、工程變更。但在楓林溪語多層住宅1－8號樓工程竣工后，雙方當事人根據(jù)《施工協(xié)議書》約定的定額結(jié)算方式對該工程進行了決算，并于2012年簽訂了楓林溪語多層住宅工程款尾款還款計劃，并未按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價清單結(jié)算方式進行工程決算，據(jù)此可以確認雙方當事人對工程的結(jié)算方式采用的是按照約定的定額方式進行的。
在司法鑒定過程中，鮑某公司主張應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價清單結(jié)算，進行工程造價鑒定。據(jù)此，鑒定機構(gòu)提出采用固定單價清單結(jié)算必須提交招投標文件和附件，因在規(guī)定時間內(nèi)雙方當事人均未提交，鑒定機構(gòu)對9－11號樓已完工程參照定額結(jié)算進行司法鑒定并無不當?！妒┕f(xié)議書》中對地下車庫施工時間、結(jié)算方式、工程質(zhì)量等均具有明確約定，《建設(shè)工程施工合同》中只是對楓林溪語小區(qū)1－11號樓工程簽訂的施工合同，不包括地下車庫和12－15號樓樁基礎(chǔ)工程。雙方當事人簽訂的《補充協(xié)議》，是對12－15號樓樁基礎(chǔ)的施工方式、結(jié)算方式、付款方式進行的約定，采取定額結(jié)算，執(zhí)行的是《施工協(xié)議書》中的約定，鐵某公司按照《補充協(xié)議》的約定，全面履行自己的義務(wù)，鮑某公司負有給付該工程款的義務(wù)。故鮑某公司以本案應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價清單結(jié)算的主張，不予支持。
二、“楓林溪語多層住宅工程款尾款還款計劃”的法律效力問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！辫F某公司根據(jù)約定，對楓林溪語1－8號樓施工完畢，并經(jīng)驗收交付使用，不存在地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題。鐵某公司與鮑某公司就該工程進行了工程款結(jié)算，確定工程總價款為29，244，531.18元?？?％質(zhì)保金、已付工程款、抵房工程款，剩余尾款2，005，221.09元，并承諾了質(zhì)保金的返還時間和不按期給付工程款的違約責任?！皸髁窒Z多層住宅工程款尾款還款計劃”的形成，是按照雙方的約定，對部分已經(jīng)完工的工程進行的單項工程結(jié)算，是雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，是有效的民事法律行為，鮑某公司應(yīng)當按照還款計劃的承諾，履行自己的還款義務(wù)，并承擔違約責任。
三、鐵某公司給鮑某公司提交的9－11號樓、地下車庫、樁基礎(chǔ)工程結(jié)算書的法律效力問題。在雙方當事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》專用條款64.1中，約定了竣工結(jié)算按通用條款64.2－64.7款的規(guī)定辦理。通用條款64.2規(guī)定“承包人應(yīng)在提交竣工報告的同時向造價工程師（或造價員）遞交由承包人簽署的竣工結(jié)算報告，并附上完整的結(jié)算資料，同時抄送發(fā)包人和監(jiān)理工程師各一份?！北景钢?，鐵某公司主張2013年1月18日，鐵某公司已經(jīng)將楓林溪語居住小區(qū)9－11號樓及地下車庫和換熱站工程結(jié)算文件提交給鮑某公司工程部部長鄒某某，并在《預(yù)（結(jié)）算文件遞交確認表》上簽字。鮑某公司對此提出異議，認為鐵某公司并未按照合同規(guī)定遞交竣工結(jié)算報告。本院認為，鐵某公司未按合同約定向造價工程師和監(jiān)理工程師遞交竣工結(jié)算報告，鐵某公司單方向鮑某公司遞交工程結(jié)算文件，不符合雙方合同約定，該工程結(jié)算書不具有法律效力。鐵某公司以應(yīng)按照工程結(jié)算書結(jié)算工程款的主張，不予支持。
四、司法鑒定程序問題。關(guān)于鮑某公司提出的工程造價鑒定程序違法、鑒定機構(gòu)鑒定資質(zhì)問題。本院認為，啟動司法鑒定程序，是依據(jù)鮑某公司的申請，雙方當事人共同選定的鑒定機構(gòu)，委托鑒定內(nèi)容包括工程質(zhì)量和工程造價鑒定。司法鑒定過程中，因鮑某公司撤回了工程造價的鑒定請求，法院為了查清事實，根據(jù)案件的實際情況和審理需要，在依法向鐵某公司釋明后，鐵某公司申請對工程造價進行司法鑒定，該申請鑒定的內(nèi)容，并未超出法院委托鑒定機構(gòu)所鑒定的內(nèi)容，只是變更了申請人，無需重新?lián)u號選擇鑒定機構(gòu)，司法鑒定程序符合法律規(guī)定。黑龍江龍建建設(shè)工程咨詢有限公司是依法注冊成立，并在黑龍江省司法廳、黑龍江省高級人民法院、哈爾濱市中級人民法院批準備案，具有工程質(zhì)量、工程造價司法鑒定資質(zhì)。
五、鮑某公司是否拖欠鐵某公司工程款問題。雙方當事人在《建設(shè)工程施工合同》專用條款62.1中約定，按工程形象進度撥付不超過70％的工程進度款。鮑某公司認為，按照合同約定，已經(jīng)超額支付了工程款。雙方對給付工程款無爭議的事實為，多層總價款為29，244，531.18元，已給付27，439，310.10元；高層已給付43，969，976.00元；地下車庫工程已給付工程款9，500，000.00元；樁基礎(chǔ)工程款未付。（2014）龍建鑒字第016號司法鑒定意見書結(jié)論是楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價為96，254，513.47元。雙方結(jié)算的1－8號樓工程總價款為29，244，531.18元。工程款總計為125，499，044.65元，已給付工程款總計為80，909，286.10元，未付工程款為44，589，758.55元。已給付的工程款為工程總價款的64.47％，現(xiàn)工程已完工?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。”鮑某公司應(yīng)當給付尚欠工程款并按照法律規(guī)定給付工程款利息。鐵某公司主張的是全部剩余工程款，鮑某公司給付的工程款未達到雙方約定的70％。鮑某公司僅以單項工程抗辯已超額給付工程款的主張，不予支持。
六、鐵某公司逾期交工應(yīng)否承擔違約責任的問題。鮑某公司主張鐵某公司逾期交工，應(yīng)當承擔逾期交工的責任，并舉示證據(jù)。從鮑某公司舉示的證據(jù)，并結(jié)合本工程施工期間鮑某公司與鐵某公司往來的函件、報告、《會議紀要》、《監(jiān)理例會紀要》等相關(guān)文件，能夠證明工程逾期完工，主要原因是鮑某公司對外分包的工程項目未按期施工及拖欠鐵某公司工程進度款，非鐵某公司的原因逾期交工，故其不應(yīng)承擔逾期交工的責任。
七、關(guān)于工程造價、工程質(zhì)量問題。關(guān)于工程造價，在司法鑒定過程中，鑒定機構(gòu)已經(jīng)要求雙方當事人提交合同中的附件作為鑒定依據(jù)使用，但雙方當事人均未提供合同附件和中標文件。并且在《建設(shè)工程施工合同》中約定的固定單價清單結(jié)算方式，包括工程量的偏差、工程變更，可以調(diào)整，具體的工程單價和計價辦法，要看附件的約定，并且就該工程按照什么方式結(jié)算，合同本身不是寫的很詳細，雙方屬于約定不明。在未提交合同附件和中標文件的情況下，鑒定機構(gòu)按照委托要求，采取定額結(jié)算方式出具司法鑒定意見并無不當。關(guān)于工程質(zhì)量，經(jīng)司法鑒定，鐵某公司承建的工程存在部分質(zhì)量問題，鐵某公司應(yīng)當在合理期限內(nèi)履行維修義務(wù)，如不履行維修義務(wù)，可依據(jù)鑒定意見，在鮑某公司應(yīng)給付鐵某公司的工程款中扣除維修費用。
八、關(guān)于鮑某公司反訴問題：1、鮑某公司在反訴中請求解除雙方簽訂的施工合同?！吨腥A人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”鮑某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》，雙方當事人對消防工程的認質(zhì)認價未能達成一致，部分消防工程未完成施工外，鐵某公司已經(jīng)完成了其他全部工程，因鮑某公司尚欠鐵某公司工程款，鐵某公司沒有能力繼續(xù)履行墊付工程款，無法繼續(xù)履行合同，不能實現(xiàn)合同目的，對雙方當事人簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》應(yīng)當予以解除。2、關(guān)于鮑某公司反訴請求鐵某公司開具已收工程款中8，870，000元的建安發(fā)票問題。因鮑某公司尚欠鐵某公司工程款，待鮑某公司給付工程款后，鐵某公司應(yīng)當依照規(guī)定，為鮑某公司出具已收工程款的建安發(fā)票。3、關(guān)于鮑某公司反訴請求鐵某公司給付施工內(nèi)業(yè)資料的問題。鐵某公司在楓林溪語小區(qū)1－11號樓施工驗收完畢后，已經(jīng)將該工程的竣工圖紙、單位工程驗收報告及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。鑒于雙方簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》已經(jīng)解除，鐵某公司不再繼續(xù)施工，故鐵某公司應(yīng)將地下車庫、樁基礎(chǔ)工程的竣工圖紙、及內(nèi)業(yè)資料交付給鮑某公司。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十八條、第二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條、第七十六條、第一百三十四條、第一百四十條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、解除哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與哈爾濱鐵某建筑工程有限公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》；二、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的多層工程款1，805，221.09元，并按約定給付違約金395，000.00元（自2012年7月15日起至2013年8月14日止，每天1，000.00元）；三、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的9－11號樓、地下車庫及樁基礎(chǔ)工程款42，784，537.46元，并給付尚欠工程款利息（自2012年12月20日起至2013年8月14日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息）；四、本判決生效之日起三個月內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司對其施工的不合格工程進行維修，如不按期履行維修義務(wù)，按照司法鑒定意見，在鮑某公司給付尚欠工程款中，扣除維修費用1，892，781.90元；五、本判決生效之日起十五日內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司將地下車庫、樁基礎(chǔ)工程的竣工圖紙及內(nèi)業(yè)資料交付鮑某公司；六、駁回鐵某公司其他訴訟請求；七、駁回鮑某公司其他反訴訴訟請求；上述判決第二、三項哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行給付完畢后，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司應(yīng)給哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具已付全部工程款同等數(shù)額的建設(shè)工程完稅發(fā)票。
案件受理費306，764.93元（鐵某公司預(yù)交），鮑某公司負擔266，800.00元，鐵某公司自行負擔39，964.93元。訴訟保全費5，000.00元由鮑某公司負擔。鑒定費1，070，000.00元（鐵某公司預(yù)交770，000.00元，鮑某公司預(yù)交300，000.00元），由鮑某公司負擔800，000.00元，鐵某公司負擔270，000.00元。反訴費100.00元（鮑某公司預(yù)交），由鐵某公司負擔。
本院另查明，案涉工程中標通知書記載，楓林溪語居住小區(qū)工程施工，于2011年3月16日公開開標，現(xiàn)已完成評標工作，確定哈爾濱鐵某建筑工程有限公司為中標人。落款日期為2011年3月19日。
又查明，雙方針對案涉工程所進行的招投標，僅是為完備手續(xù)所進行的補辦程序。雙方實際履行的合同是《施工協(xié)議書》。
再查明，雙方于2010年12月1日簽訂的《施工協(xié)議書》第三條：結(jié)算方式約定，本工程執(zhí)行定額結(jié)算，執(zhí)行標準及費率如下：1.執(zhí)行2010年《黑龍江省建筑工程計價定額》、2010年《黑龍江省建設(shè)工程費用定額》及相關(guān)結(jié)算文件。2.工程結(jié)算費率約定如下：（1）通用措施費：建筑：3.63%，裝飾：2.86%；（2）企業(yè)管理費：建筑：14%，裝飾：9%；（3）利潤：20%；（4）安全文明施工費按照核定標準計算；（5）規(guī)費按照核定標準計算；（6）本工程不計取趕工措施費。3.定額人工單價：建筑工程按70元／工日、裝飾工程按75元／工日與定額工日調(diào)差，人工費價差計入其他費用中。2012年施工的工程執(zhí)行2011年結(jié)算文件。4.建筑面積計算依據(jù)GB／T50353-2005《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》執(zhí)行。5.本工程現(xiàn)澆混凝土模板支撐均按鋼支撐套項。6.本工程天棚為清水混凝土，達到質(zhì)量驗收標準。天棚模板按定額中的膠合板模板定額項目執(zhí)行。7.施工用水、電：施工現(xiàn)場由甲方掛總表，各施工單位掛分表，電費按乙方實際用量繳納，并按所用電量占總用量的比例承擔電損耗。結(jié)算時按定額結(jié)算電費，不找差。乙方按用水量自行繳納水費，損耗按所承擔工程建筑面積占比例分攤。結(jié)算時按定額結(jié)算水費，不找差。
本院審理期間，針對鮑某公司對原審法院委托龍建鑒定所出具的（2014）龍建鑒字第016號《造價鑒定意見書》提出諸多異議，本院于2015年7月13日向龍建鑒定所發(fā)函，要求龍建鑒定所對鮑某公司提出的異議逐一解答。龍建鑒定所于2015年7月20日出具《關(guān)于2015年7月13日黑龍江省高級人民法院送達“楓林溪語小區(qū)工程質(zhì)量、工程造價、維修造價鑒定省龍建司法鑒定所（2014）龍建鑒字第016號異議”的答復》，認定原鑒定意見書中鑒定意見無需更正。該答復意見經(jīng)本院組織質(zhì)證，同時龍建鑒定所委派鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，但因鑒定人員當庭未能答復部分問題，故龍建鑒定所于2015年8月19日向法院提交《關(guān)于（2014）龍建鑒字第016號鑒定2015年8月13日黑龍江省高級人民法院組織聽證會中遺留問題的說明》，結(jié)論為原（2014）龍建鑒字第16號鑒定意見沒有變動。

本院認為，雖然龍建鑒定所作出的《造價鑒定意見書》中體現(xiàn)以雙方當事人簽訂《施工協(xié)議書》第三條第1項約定的定額標準作為雙方結(jié)算的依據(jù)，但該《施工協(xié)議書》第三條第2項至第7項又特別約定了案涉工程部分款項費率標準，故本院要求龍建鑒定所依據(jù)《施工協(xié)議書》第三條第2項至第7項雙方特別約定的費率標準出具參考鑒定意見。嗣后，龍建鑒定所提交《楓林溪語小協(xié)議造價鑒定（土建、裝飾、水、電）匯總表》，該匯總表確定楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價為87，535，746.89元。
本院根據(jù)龍建鑒定所2015年8月13日、8月19日的答疑情況于2015年9月7日再次向龍建鑒定所發(fā)函，要求龍建鑒定所再對雙方爭議的材料價格按《施工協(xié)議書》第四條約定的材料價差進行調(diào)整，另外、對鮑某公司提出的筏板套項等11項問題予以答復。嗣后，龍建鑒定所在本院主持下對上述問題進行的答疑。又于當日組織三方到施工現(xiàn)場進行現(xiàn)場勘查。后本院再次于2015年9月21日向龍建鑒定所發(fā)函，明確龍建鑒定所對本院于2015年9月7日函中所涉問題組織雙方進行現(xiàn)場核對。龍建鑒定所于2015年10月29日出具《關(guān)于（2014）龍建鑒字第016號鑒定2015年9月24日至10月28日審核工程量的進度說明》，該說明明確審核工程量是雙方當事人共同參加，且龍建鑒定所對審核期間工作均有詳細記錄，經(jīng)過18.5天的審核，三方僅核對完11號樓工程量的70%，其他9號樓、10號樓、地庫工程、12-15號樓樁基礎(chǔ)工程、越冬維護及塔吊基礎(chǔ)簽證等未進行核對。在已核對完的部分中根據(jù)鮑某公司提出的異議發(fā)現(xiàn)并更正的問題有13項，審減工程造價502，370.23元，且該數(shù)據(jù)已經(jīng)過雙方當事人確認。
為盡快核對工程量，本院組織雙方當事人及龍建鑒定所進行詢問，最終本院確定由鮑某公司十日內(nèi)提出具體的異議問題，然后由龍建鑒定所七日內(nèi)予以書面答復的方式。在本院規(guī)定的期限內(nèi)，鮑某公司向鑒定機構(gòu)提交了書面異議。龍建鑒定所于2015年11月26日出具《關(guān)于2015年9月7日、9月21日黑龍江省高級人民法院要求對（2014）龍建鑒字第16號鑒定補充鑒定的答復》。主要內(nèi)容如下：“在《施工協(xié)議書》第3條雙方特別約定的前提下，按照2015年9月15日的現(xiàn)場勘驗記錄與2015年9月24日至10月28日鑒定公司與雙方當事人核對的項目，補充鑒定工程造價為：1.參照該合同履行期間（2011年4月至2012年7月）建設(shè)行政主管部門發(fā)布的市場價格信息工程造價為86，615，436.85元；2.鮑某公司提供的認質(zhì)認價單修改后工程造價為84，707，242.91元；3.鮑某公司提供的認質(zhì)認價單修改前工程造價為86，359，247.73元。其中：關(guān)于排污費，鮑某公司提出由甲方繳納，未提供相應(yīng)依據(jù)，鑒定公司未調(diào)整；關(guān)于稅金，鮑某公司提出不滿足黑建造價函（2011）77號文件，稅金應(yīng)為3.44%，鑒定公司認定合同履行期間（2011年4月至2012年7月）滿足黑建造價函（2011）77號文件，按3.48%執(zhí)行正確，不調(diào)整?！?br/>通過上述補充鑒定意見體現(xiàn)，楓林溪語小區(qū)9-11號樓、地下車庫以及12-15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價由96，254，513.47元變更為84，707，242.91元，其中存在的差額具體體現(xiàn)在：1.適用《施工協(xié)議書》第三條，改變了取費標準、人工費調(diào)差、材料價差等因素，調(diào)整差額為9，502，412.40元；2.在本院組織下，進行兩次現(xiàn)場勘查，經(jīng)雙方當事人、鑒定機構(gòu)現(xiàn)場簽字確認形成勘查筆錄，經(jīng)鑒定調(diào)減工程造價1，556，066.07元；3.經(jīng)雙方當事人、鑒定機構(gòu)核對11號樓工程量的過程中，因?qū)嶋H施工與圖紙之間的差異產(chǎn)生的工程量、定額調(diào)整工程造價為502，370.23元。
本院經(jīng)審理確認原審法院判決認定的其他事實。
本院認為，一、關(guān)于一審判決對本案所涉合同效力的認定是否正確的問題
案涉工程“楓林溪語小區(qū)”為建設(shè)開發(fā)的商品住宅樓，《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；…?！币约啊豆こ探ㄔO(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍：“…（三）商品住宅，包括經(jīng)濟適用房；…?！惫时景赴干妗皸髁窒Z小區(qū)”工程屬于必須進行招標的工程。鮑某公司與鐵某公司于2010年12月1日簽訂《施工協(xié)議書》以及2011年5月15日雙方簽訂的《補充協(xié)議》均未在簽訂之前進行招標?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。依照上述法律及司法解釋規(guī)定，鮑某公司與鐵某公司簽訂《施工協(xié)議書》以及《補充協(xié)議》之前，均未進行招標，違反了法律的效力性規(guī)定，該兩份協(xié)議均應(yīng)認定無效。
本案中，鐵某公司先進場施工，后鮑某公司、鐵某公司于2011年3月20日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方進行了招投標程序并在建設(shè)部門備案。依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十三條規(guī)定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”。第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判…影響中標結(jié)果的，中標無效”。本案鮑某公司與鐵某公司在進行招投標之前不僅就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，簽訂了《施工協(xié)議書》，鐵某公司對案涉工程招標前實際進場施工，且在招投標過程中鮑某公司與鐵某公司雙方又存在串通投標，明招暗定，該中標無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。依照上述法律及司法解釋規(guī)定，鮑某公司與鐵某公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦應(yīng)認定無效。
綜上，雙方當事人在建設(shè)案涉工程期間簽訂的三份合同均無效。原審判決認定鮑某公司與鐵某公司簽訂的《施工協(xié)議書》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》有效且因不能繼續(xù)履行而予以解除合同關(guān)系，屬適用法律錯誤，本院予以糾正。
二、關(guān)于原審法院委托鑒定機構(gòu)程序是否錯誤的問題
經(jīng)審查，原審司法鑒定過程中，因鮑某公司撤回工程造價的鑒定請求，原審法院為查清事實，根據(jù)案件的實際情況和審理需要，依法向鐵某公司釋明后，鐵某公司自愿申請對工程造價進行司法鑒定。雖對該鑒定部分變更了申請人，但申請鑒定的事項并未超出原委托鑒定的范圍。故原審法院未予重新選擇鑒定機構(gòu)并無不當。鮑某公司主張鑒定機構(gòu)缺乏鑒定資質(zhì)，于法律無據(jù)，本院不予支持。
三、關(guān)于一審判決對涉案工程價款數(shù)額的認定是否正確的問題
根據(jù)雙方庭審的自認及履行情況，雙方并未進行實質(zhì)意義上的招投標活動，僅系用于備案以辦理建設(shè)工程施工手續(xù)才簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。在該份合同無效的情況下，應(yīng)依據(jù)雙方當事人真實意思表示的，且實際履行的《施工協(xié)議書》作為結(jié)算價款的參照標準，更符合本案的實際情況及誠實信用原則。對于本案所涉工程的造價，龍建鑒定所出具的（2014）龍建鑒字第16號《工程質(zhì)量、工程造價鑒定意見書》雖為原審法院委托按照雙方約定的定額結(jié)算方式，且適用2010年黑龍江省建設(shè)工程計價依據(jù)及費用定額、哈爾濱工程造價信息及相關(guān)結(jié)算文件作出，符合雙方約定的《施工協(xié)議書》第3.1項內(nèi)容，但該《施工協(xié)議書》第3條的其他款項另有雙方具體的特別約定，在雙方結(jié)算中亦應(yīng)作為參照的依據(jù)。
本案中，鮑某公司提交了全部《材料認質(zhì)認價報審表》的原件，但因部分單據(jù)上存在修改內(nèi)容，鐵某公司對此不予認可。同時，鐵某公司提交了6張《材料認質(zhì)認價報審表》予以證明該單據(jù)應(yīng)由鮑某公司、鐵某公司及監(jiān)理公司一致認可簽字方有效。經(jīng)查，從鮑某公司、鐵某公司依據(jù)《施工協(xié)議書》結(jié)算1-8號樓的過程中，能夠確定雙方認可的涉及1-8號樓《材料認質(zhì)認價報審表》中對于認價的調(diào)整方式，即為鮑某公司在報審表上直接修改。該方式與鮑某公司提交訴爭部分的《材料認質(zhì)認價報審表》的調(diào)整方式相同。在鐵某公司未能提交證據(jù)證明其實際購買的材料價格為《材料認質(zhì)認價報審表》修改前的價格，以及雙方在1-8號樓結(jié)算完畢后，雙方對材料認質(zhì)認價重新約定的情況下，此種調(diào)整方式應(yīng)當適用于同一工程。鮑某公司提交的《材料認質(zhì)認價報審表》應(yīng)作為定案結(jié)算的依據(jù)。
據(jù)此，龍建鑒定所作出的《關(guān)于2015年9月7日、9月21日黑龍江省高級人民法院要求對（2014）龍建鑒字第16號鑒定補充鑒定的答復》的補充鑒定意見是在適用雙方實際履行的《施工協(xié)議書》第3條中有關(guān)取費標準、人工費調(diào)差、材料價差等特別約定的前提下，按照2015年9月15日的現(xiàn)場勘驗記錄與2015年9月24日至10月28日鑒定機構(gòu)與雙方當事人核對的11號樓部分工程量所進行的調(diào)整，本院認為，應(yīng)采信第二項，即鮑某公司提供的認質(zhì)認價單修改后的工程造價84，707，242.91元，作為楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價。一審判決依據(jù)龍建鑒定所作出的（2014）龍建鑒字第16號鑒定報告，確定楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價為96，254，513.47元，缺乏依據(jù)，本院依法予以糾正。
根據(jù)雙方結(jié)算的楓林溪語小區(qū)1－8號樓工程總造價29，244，531.18元，以及楓林溪語小區(qū)9－11號樓、地下車庫、12－15號樓樁基礎(chǔ)已完工程總造價84，707，242.91元，案涉工程總造價為113，951，774.09元，扣除已給付工程款80，909，286.10元，尚欠工程款為33，042，487.99元（其中包括鮑某公司拖欠的多層工程款1，805，221.09元）。
綜上，原審法院判決認定事實不清，適用法律不當。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

維持哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民一民初字第37號民事判決主文第二、四、五、六、七項；
撤銷哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民一民初字第37號民事判決主文第一項；
三、變更哈爾濱市中級人民法院（2013）哈民一民初字第37號民事判決主文第三項為：本判決送達之日起十五日內(nèi)，哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付哈爾濱鐵某建筑工程有限公司拖欠的9-11號樓、地下車庫及樁基礎(chǔ)工程款31，237，266.90元及利息（自2012年12月20日起至本判決確定的給付之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息）；
四、哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行給付義務(wù)后十日內(nèi)，哈爾濱鐵某建筑工程有限公司應(yīng)向哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司出具已付全部工程款同等數(shù)額的建設(shè)工程完稅發(fā)票；
五、駁回哈爾濱華某鮑某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。
一、二審案件受理費613，529.86元，由鮑某公司負擔419，774.86元，由鐵某公司負擔193，755.00元。訴訟保全費5，000.00元由鮑某公司負擔。鑒定費1，070，000.00元，由鮑某公司負擔700，000.00元，由鐵某公司負擔370，000.00元。反訴費100.00元，由鐵某公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王廣厚 審　判　員　　魏　偉 代理審判員　　曹　茗

書記員：文佳