原告國亞建設集團有限公司。
法定代表人孫利斌，董事長。
委托代理人周傳圣（代理權限：一般代理），湖北富陽律師事務所律師。
委托代理人彭運宏（代理權限：一般代理），該公司項目經理。
被告湖北廣水盛某實業(yè)有限公司。
法定代表人解春輝，董事長。
委托代理人熊望德（代理權限：代為承認訴訟請求，代為提起反訴，參加調解或和解），湖北富陽律師事務所律師。
委托代理人湯木梓（代理權限：一般代理），湖北熠耀律師事務所律師。

原告國亞建設集團有限公司（以下簡稱國亞公司）與被告湖北廣水盛某實業(yè)有限公司（以下簡稱盛某公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2014年4月9日立案受理后，依法組成由審判員劉俊利擔任審判長，審判員呂丹丹、代理審判員李小輝參加的合議庭，于2014年5月22日公開開庭進行了審理。在本案審理過程中，因審判員劉俊利工作變動，合議庭變更為由審判員程朝暉擔任審判長，審判員呂丹丹、代理審判員李小輝組成。原告國亞公司的委托代理人周傳圣、彭運宏，被告盛某公司的委托代理人熊望德、湯木梓到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
經審理查明：2010年6月8日，盛某公司（甲方）與國亞公司（乙方）就廣水市盛某城商住樓施工項目簽訂了一份《工程意向總承包協(xié)議書》，該協(xié)議約定了項目的工程造價標準，即工程結算執(zhí)行文件為：湖北省建設廳鄂建（2008）214號文件《湖北省建筑安裝、市政、土石方工程消耗定額及統(tǒng)一價表（單位估價表）》，主材價差上下浮動超過3％按施工時當地信息價格調整，甲方指定分包項目乙方積極配合，計取配合費1％；還約定了工程結算標準，即工程按定額基價附加13％綜合費率（不含建安工程營業(yè)稅）。除建安工程營業(yè)稅由甲方另行代繳，國家及地方政府規(guī)定由乙方繳納的各種稅費及其他所有費用已包含在本合同價款內，由乙方繳納；還約定了付款方式，即甲方開盤銷售后，按甲方銷售額的50％付月進度款，付款不得超過乙方進度款的70％等等；另外雙方還對其他事項進行了約定。
2010年9月21日，盛某公司（作為發(fā)包方）與國亞公司（作為承包方）就廣水市盛某城商住樓一期工程簽訂了一份《建設工程施工合同》，該合同對雙方的權利和義務，包括合同主體、工程擔保、工期、質量與安全、造價、合同爭議與解除等等內容作了明確的約定。其中合同價款的結算方式為據實結算，國亞公司任命的承包人代表為郭詩明。盛某公司向法院也提交了一份經雙方蓋章內容相同的《建設工程施工合同》，在該合同目錄下國亞公司的承包代理人郭詩明簽字確認“本合同僅限備案，不作施工結算依據?！?010年12月8日，廣水市建設局建筑管理科根據當事人提供的施工合同、招標文件、中標通知書、中標人的商務標及中標價的電子數據，對盛某公司（作為發(fā)包方）與國亞公司（作為承包方）就廣水市盛某城所簽訂的該份《建設工程施工合同》進行了備案，
2010年12月1日，盛某公司（作為甲方）與國亞公司（作為乙方）就廣水市盛某城商住樓一期工程簽訂了一份《建筑安裝施工總承包合同》。該合同對雙方的權利和義務進行了明確約定，其中對于工程結算方式的約定如下：土建工程執(zhí)行2008年《湖北省建筑工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》，裝修工程執(zhí)行2008年《湖北省裝飾裝修工程消耗量定額及統(tǒng)一基價表》，安裝工程執(zhí)行2008年《湖北省安裝工程消耗量定額及單位估價表》；工程結算按照（定額基價）＊（100%＋13%）＋（主材價差）計算合同價（不含建安營業(yè)稅），結算時，材料、人工價差均不另行調整；甲方簽證的計時工按60元／工日，結算時另計取稅金13％；甲方指定分包項目，取1％配合費。工程造價以最終結算為準。該合同對于工程款的支付情況約定如下：甲方開盤銷售后，按甲方銷售額的50％付月進度款，當月付款不得超過乙方進度款的70％等等。另外該合同還對工期管理、工程質量管理、設計變更、竣工驗收結算、違約及索賠等事項進行了約定。
2011年5月18日，經國亞公司向監(jiān)理公司隨州鼎立工程建設咨詢有限公司（以下簡稱鼎立公司）申請開工，監(jiān)理公司同日批復同意開工。2012年1月9日，國亞公司向盛某公司及監(jiān)理公司提交了一張《在建工程已完進度盤點表》，該表記載了國亞公司自2011年5月18日進場施工至2011年12月31日“1#樓、3#樓主體封底屋面機房花架完成，砌體完成至十八層，二次結構粱柱完成至十層”之間的八個工程進度盤點，盛某公司和監(jiān)理公司于2012年1月9日簽字蓋章確認上述施工進度基本屬實。2012年9月26日，建設單位盛某公司、監(jiān)理單位鼎立公司、施工單位國亞公司、質檢單位廣水市建設工程質量監(jiān)督站四方對廣水市盛某城1#樓、3#樓工程達成了驗收會議紀要，該紀要主要內容為：施工單位國亞公司匯報了施工的相關情況，經過自檢施工單位自評工程質量等級為“合格”；監(jiān)理單位在施工過程中進行了檢查檢驗，并對工程實體復查和質保材料審核，同意工程評定等級為“合格”；建設單位驗收意見為：土建方負責做好衛(wèi)生清潔工作，整改完成后同意驗收；質檢單位意見為：屋面層存在裂縫，要及時處理；出屋面的水電管要及時封堵；避雷的檢測下星期一進行。該會議紀要的末尾處注明“以上問題整改完成后，同意驗收”，建設單位盛某公司、監(jiān)理單位鼎立公司、施工單位國亞公司、質檢單位廣水市建設工程質量監(jiān)督站四方在該會議紀要上簽字蓋章確認。2012年3月，隨州市住房和城鄉(xiāng)建設委員會授予2011年度廣水盛某城1、3號樓建筑結構“優(yōu)質工程”榮譽獎勵。2012年8月，湖北省建設工程質量安全協(xié)會授予廣水盛某城1、3號樓“湖北省安全文明施工現(xiàn)場”榮譽獎勵。2012年11月15日，國亞公司向盛某公司提交工程結算書，盛某公司工作人員在送交記錄上簽字確認，但盛某公司以國亞公司提交的是工程預算書而非結算書，且該預算書也未得到雙方的共同確認為由，未向國亞公司作出任何答復意見。工程竣工驗收后，國亞公司便要求盛某公司支付剩余工程款，盛某公司以國亞公司未提供完整結算資料為由拒絕支付，雙方未協(xié)調一致，國亞公司遂訴至法院。
另查明：原告國亞公司成立于2002年6月4日，注冊資本5100萬元，經營范圍為：可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的構筑物；（3）建筑面積20萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包叁級；園林古建筑工程專業(yè)承包叁級；鋼結構工程專業(yè)承包叁級；機電設備安裝工程專業(yè)承包叁級。本案的涉案工程廣水市盛某城商住樓一期工程的項目總投資額在3000萬元以上，屬于《中華人民共和國招標投標法》所規(guī)定的必須進行招標的工程建設項目。被告盛某公司與原告國亞公司在庭審中均認可雙方未就本案工程進行招投標。
還查明：在合同履行過程中，雙方對工程價款的支付及質量問題進行了多次書面聯(lián)系。2011年7月8日，國亞公司項目部向盛某公司發(fā)出聯(lián)系函，要求盛某公司按照意向協(xié)議和施工合同支付工程款，要么按照銷售量的50％支付，或者按照已完成進度的70％支付。2012年2月9日，國亞公司項目部向盛某公司發(fā)出聯(lián)系函，該聯(lián)系函上載明“甲方（即盛某公司）工程進度款的支付既沒達到銷售回款的50％，也沒有按形象進度的70％支付，已嚴重滯后。”2014年5月6日，盛某公司向國亞公司發(fā)出書面聯(lián)系函和通知，要求國亞公司委派維修人員對承包項目所出現(xiàn)的質量問題進行維修，并通知國亞公司將存放在4號樓的施工設備及工具在十日內搬走。國亞公司于2014年5月12號回函稱，盛某公司同年5月6日的聯(lián)系函及通知已收到，國亞公司已通知項目經理積極配合進行維修，不影響驗收工作，因工程款未付到位，堆放的設備及工具不能退場。經過雙方對帳，截至2015年7月10日，盛某公司向國亞公司支付工程款33757830元（包含代付代金國工程款8.2萬元），盛某公司還代交個人所得稅429600元、代交建安營業(yè)稅1213620元。
又查明：在本案訴訟過程中，因雙方當事人對涉案工程結算價款未達成一致意見，雙方當事人均向本院提出申請，要求按照合同約定對涉案工程價款進行司法鑒定，其中國亞公司申請按照雙方于2010年9月21日簽訂的《建設工程施工合同》進行結算，盛某公司申請按照雙方于2010年12月1日簽訂的《建筑安裝施工總承包合同》進行結算。本院受理當事人的司法鑒定申請后，依法委托本院司法技術處組織實施，司法技術處通知雙方當事人到本院采取隨機搖號的方式選定了具有鑒定資質的鑒定機構隨州正興工程造價事務有限公司。根據鑒定機構的要求，本院組織雙方當事人提交了司法鑒定所需要的全部材料，并在組織雙方當事人進行舉證質證后向鑒定機構提交了雙方無異議的材料。在鑒定過程中，在本院司法技術處的主持下，召開了由雙方當事人、鑒定人參加的鑒定聽證會，對鑒定中的有關問題進行了核查。鑒定初稿形成后，先作出《征求意見稿》送達雙方當事人，之后雙方當事人提交了書面反饋意見，鑒定機構經過合議審定，出具了正式鑒定報告即隨正鑒字（2015）第001號鑒定意見書。該鑒定意見書載明：1、依據雙方于2010年9月21日簽訂的《建設工程施工合同》進行結算，廣水盛某城一期1#、3#樓的工程結算總造價為44282703.61元，其中企業(yè)利潤按定額為依據計算為1877053.9元。2、依據雙方于2010年12月1日簽訂的《建筑安裝施工總承包合同》進行結算，廣水盛某城一期1#、3#樓的工程結算總造價為33493972.83元。3、依據以上兩個不同合同分別作出的結算結果相差10788730.78元。4、關于樁基礎工程，因原被告各舉證了一份資料，均有監(jiān)理方簽章，鑒定人本次采用的是被告提供的依據進行的計算。若采用原告提供的證據，以施工合同為依據計算的鑒定結果應增加23807.16元；以總承包合同為依據計算的鑒定結果應增加16460.89元。本院將隨正鑒字（2015）第001號鑒定意見書送達給雙方當事人之后，雙方當事人對該鑒定意見書提出了書面異議，鑒定機構又根據雙方當事人提出的異議進行了核實，針對雙方提出的異議分別作出了補充說明，并出具了隨正鑒字（2015）第001－1號鑒定意見書補充說明。該補充說明上載明：1、依據雙方于2010年9月21日簽訂的《建設工程施工合同》進行結算，廣水盛某城一期1#、3#樓的工程結算總造價修正為44355216.25元，其中企業(yè)利潤按定額為依據計算修正為1901945.26元。2、依據雙方于2010年12月1日簽訂的《建筑安裝施工總承包合同》進行結算，廣水盛某城一期1#、3#樓的工程結算總造價修正為33082603.74元。3、關于樁基礎工程，因原被告各舉證了一份資料，均有監(jiān)理方簽章，鑒定人本次采用的是被告提供的依據進行的計算。若采用原告提供的證據，以施工合同為依據計算的鑒定結果原應增加23807.16元，現(xiàn)修正為37695.43元；以總承包合同為依據計算的鑒定結果原應增加16460.89元，現(xiàn)修正為28848.85元。鑒定機構共收取鑒定費53萬元，若按兩個鑒定意見造價比例分攤，按施工合同鑒定分攤鑒定服務費30萬元，按總承包合同鑒定分攤鑒定服務費23萬元。雙方當事人均未向本院提出重新鑒定申請。

本院認為：本案的爭議焦點為：1、雙方簽訂的建筑施工合同是否屬于有效合同2、若合同無效，涉案工程價款應按何標準進行結算3、被告盛某公司是否拖欠原告國亞公司的工程款及利息并應賠償其損失
關于焦點一，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”及《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經濟適用住房”和第七條“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的2００萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3０００萬元人民幣以上的。”本案中，涉案的廣水盛某城商住樓一期工程單項合同估價在200萬以上，同時項目總投資額也在3000萬以上，故涉案工程建設項目屬于必須進行招標的項目。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！惫时景钢须p方當事人在未經招投標的情況下簽訂的兩份建筑工程施工合同均因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而屬無效合同。
關于焦點二，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因本案廣水盛某城一期1#、3#樓工程已經初步竣工驗收并交付，業(yè)主已實際入住并使用，故原告國亞公司要求結算工程款的理由成立，應當予以支持。原告認為在工程進行竣工驗收后，原告已將工程結算書送達給被告，而被告在收到該工程結算書后并未答復，視為對該工程結算款予以默認，故應當按照原告提供的該結算書作為最終的工程價款結算依據。本院認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！痹诒景钢?，雙方當事人在合同中并未明確約定答復期限和不予答復的后果，故原告要求按照其單方制作的竣工結算文件結算工程價款的理由不能成立，依法不予支持。關于樁基礎工程造價，鑒定人認為因雙方當事人各舉證了一份資料，均有監(jiān)理方簽章，而本次采用被告提供的依據進行的計算，原告雖認為應按其提供的資料進行結算，但其并未提供充分證據推翻被告提交的結算資料，故仍按照鑒定機構對工程作出的總鑒定價格為依據進行結算。本案所涉工程屬于必須經過招投標的工程，原告與被告在未經過招投標的情況下，向廣水市建設局建筑管理科提供虛假的招標文件及中標通知書，將雙方簽訂的《建設工程施工合同》予以備案，雙方存在虛假招標的行為，雙方所簽訂的兩份建設工程合同均屬無效合同，因該兩份合同對工程價款的結算方式約定不一致，備案的建設工程合同與施工承包合同結算價款之間的差價系因合同無效造成的損失，因本案中發(fā)包人盛某公司應當知道涉案項目必須招標而未招標，承包人國亞公司也應當知道涉案項目必須招標，卻在未經招標的情況下與盛某公司簽訂合同并配合盛某公司進行合同備案，雙方當事人對合同無效均存在過錯，應對損失各承擔50％的責任。按照鑒定機構對備案的建設工程合同與施工承包合同作出的鑒定造價，涉案項目按照備案的建設工程合同進行結算的價格為44355216.25-1901945.26利潤＝42453270.99元（因備案的建設工程合同為無效合同，工程價款應扣除利潤），而按照施工承包合同進行結算的價格為33111452.59元，備案的建設工程合同與施工承包合同結算價款之間的差價即損失為42453270.99元-33111452.59元＝9341818.4元，雙方各承擔一半的損失即為4670909.2元。
關于焦點三，如前所述，盛某公司應按照《建筑安裝施工總承包合同》支付工程款33111452.59元、賠償因合同無效給國亞公司造成的損失4670909.2，合計為37782361.79元，扣減盛某公司向國亞公司已支付的33757830元（包含代付代金國工程款8.2萬元）及代交個人所得稅429600元，故被告盛某公司還應向原告國亞公司支付3594931.79元，并自原告起訴之日起按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。原告國亞公司的部分訴訟請求成立，本院依法予以支持。關于原告要求被告賠償其他損失50萬元的訴訟請求，因原告未提供證據證明其在履行合同中存在該損失，故對該訴訟請求依法不予支持。對于本案的司法鑒定費53萬元，因該鑒定費系參照兩份合同作出兩個鑒定意見來計取的，故按兩個鑒定意見造價比例進行分攤，國亞公司應承擔鑒定服務費30萬元，盛某公司應承擔鑒定服務費23萬元，國亞公司、盛某公司已分別交納。
綜上，依照《中華人民共和國招標投標法》第三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、第五十八條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：

原告國亞建設集團有限公司與被告湖北廣水盛某實業(yè)有限公司分別于2010年9月21日簽訂的《建設工程施工合同》、2010年12月1日簽訂的《建筑安裝施工總承包合同》無效；
被告湖北廣水盛某實業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內向原告國亞建設集團有限公司支付3594931.79元（自2014年4月9日起按中國人民銀行同期貸款利率計算利息至本判決指定的履行期限屆滿之日止）；
駁回原告國亞建設集團有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費131990元，訴訟保全費5000元，共計136990元，由原告國亞建設集團有限公司負擔66990元，由被告湖北廣水盛某實業(yè)有限公司負擔70000元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提交副本，上訴于湖北省高級人民法院，并根據不服本判決的上訴請求數額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第一款的規(guī)定，預交上訴案件受理費。繳款人采用銀行轉賬、銀行匯兌等方式繳款的，繳款時必須在銀行憑據用途欄內簡要注明“湖北省高級人民法院”，收款人：湖北省財政廳非稅收入財政專戶，賬號：052101040000369-1，開戶行：中國農業(yè)銀行武漢市東湖支行。上訴人在上訴期屆滿后七日內仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

審　判　長　　程朝輝 審　判　員　　呂丹丹 代理審判員　　李小輝

書記員：孫峻