上訴人（原審原告）：宜昌市名瑞商貿(mào)有限公司，組織機構(gòu)代碼：66229900-5。住所地：宜昌市西陵區(qū)珍珠路12號。
法定代表人：徐曉偉，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）：湖北國貿(mào)大廈集團有限公司，統(tǒng)一社會信用代碼：91420000179174333B。住所地：宜昌市西陵區(qū)東山大道106號。
法定代表人：韓靖忠，該公司董事長。
委托訴訟代理人：雷春華，湖北民基律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)代理）
委托訴訟代理人：殷之輅，湖北民基律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)代理）

上訴人宜昌市名瑞商貿(mào)有限公司（以下簡稱名瑞商貿(mào)）因與被上訴人湖北國貿(mào)大廈集團有限公司（以下簡稱國貿(mào)集團）合同糾紛一案，不服宜昌市西陵區(qū)人民法院（2017）鄂0502民初113號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月17日立案后，依法組成合議庭進行了審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
名瑞商貿(mào)上訴請求：1、請求撤銷原審判決；2、依法判決國貿(mào)集團在聯(lián)營合同執(zhí)行過程中確定的保底銷售分成行為違法、無效；判決國貿(mào)集團退還名瑞商貿(mào)自2013年9月以來超過26%的分成比例的違法多收取的聯(lián)營分成609646.74元，并按照中國人民銀行同期貸款利率支付自名瑞商貿(mào)起訴之日起至全部清償之日止的利息。3、由國貿(mào)集團承擔本案一審和二審的訴訟費用。事實和理由：1、一審法院關(guān)于“國貿(mào)集團并未參與投資，亦無實際共同經(jīng)營活動，故本案不適用上述《解答》中關(guān)于保底條款無效的規(guī)定”的認定與事實不符，一審法院對《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中關(guān)于保底條款無效的規(guī)定理解有誤。國貿(mào)集團認可與名瑞商貿(mào)的合作經(jīng)營行為屬于聯(lián)營行為，國貿(mào)集團既參與了聯(lián)營柜臺的投資，也參與了聯(lián)營柜臺的經(jīng)營，雙方的合作關(guān)系，屬于最高法《解答》中認定的聯(lián)營合同關(guān)系。國貿(mào)集團提供了場地，是其向聯(lián)營體的投資。名瑞商貿(mào)提供柜臺裝修和服裝產(chǎn)品等實物，系名瑞商貿(mào)的出資。雙方約定聯(lián)營柜臺的26%的銷售收入是國貿(mào)集團的分成，74%是名瑞商貿(mào)的分成，這是雙方出資作價的比例。名瑞商貿(mào)聘請員工銷售，國貿(mào)集團統(tǒng)一收銀、進行員工管理、上繳國家稅收、接受消防、工商等相關(guān)部門的檢查、負責(zé)聯(lián)營柜臺的安全保衛(wèi)、公共設(shè)施維修、空調(diào)等費用，負責(zé)策劃聯(lián)營柜臺的促銷方案和廣告營銷，這是雙方共同參與聯(lián)營柜臺的經(jīng)營管理。2、一審法院認定名瑞商貿(mào)以實際行為認可了聯(lián)營協(xié)議中的保底銷售分成條款，應(yīng)受聯(lián)營協(xié)議約束，于法、于事實不符。雙方雖然從2007年8月起即存在聯(lián)營事實，2007年8月至2013年8月之間的聯(lián)營協(xié)議也存在保底銷售條款，名瑞商貿(mào)的確沒有提出異議，主要有三個原因，一是這個階段的保底銷售指標較低，基本接近聯(lián)營柜臺的實際銷售收入。二是國貿(mào)集團在宜昌百貨市場長期處于強勢地位，基本上壟斷了中高檔品牌的百貨市場，雖然國貿(mào)集團基于其強勢地位給予名瑞商貿(mào)不平等的甚至違法的聯(lián)營合同條款，名瑞商貿(mào)在尚有利潤的前提下，只能選擇屈服與忍讓。三是雙方在2013年8月之前的事實合同關(guān)系與2013年9月至2015年3月的事實合同關(guān)系是兩個互相獨立的聯(lián)營合同關(guān)系，是兩個相互獨立的法律事實。一審法院依據(jù)名瑞商貿(mào)認可前一合同關(guān)系推理其也認可后一合同關(guān)系，于法于理于事實都不成立。國貿(mào)從2013年9月份起，單方面將原本就違法的（每月22000元）保底銷售分成金額提高到45500元，未提前通知，導(dǎo)致名瑞商貿(mào)大比例虧損。名瑞商貿(mào)一直在與國貿(mào)集團協(xié)商溝通，直至國貿(mào)集團2015年1月明確表態(tài)不接受名瑞商貿(mào)的意見，名瑞商貿(mào)向國貿(mào)集團提出終止聯(lián)營合作，要求撤銷聯(lián)營柜臺。本案中聯(lián)營合同中的銷售保底條款是違法的無效條款，國貿(mào)集團應(yīng)退還收取的保底銷售分成。
國貿(mào)集團辯稱，1、本案雙方的合作模式不是典型的聯(lián)營，是無名合同，國貿(mào)集團提供的服務(wù)是基于商場的管理行為，不是投資行為，雙方合作的實質(zhì)不符合聯(lián)營合作。合同中的保底費用更類似于場地租金性質(zhì)。2、從2013年8月，雙方合作至名瑞商貿(mào)撤柜，這是一個連續(xù)的合作關(guān)系，不存在割裂看待的問題。3、名瑞商貿(mào)作為服裝零售企業(yè)，在選擇商場時應(yīng)有基本判斷，對自己能否盈利應(yīng)該有基本考慮，這是名瑞商貿(mào)應(yīng)該承擔的商業(yè)風(fēng)險。名瑞商貿(mào)因為2013年8月以前有盈利所以承認合作模式，但是之后因為虧損而不認可合作模式，這是不符合法律規(guī)定的。4、聯(lián)營分為三種，一種是法人型聯(lián)營，二是合伙型聯(lián)營，三是合同型聯(lián)營，《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》主要是針對聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，參與共同經(jīng)營，分享利益，而本案沒有形成獨立的聯(lián)營體，只是松散的合同型聯(lián)營，雙方是自負盈虧，應(yīng)該受到《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》的調(diào)整，遵循意思自治原則，不適用《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》。
名瑞商貿(mào)向一審法院起訴請求：1、國貿(mào)集團在聯(lián)營合同執(zhí)行過程中確定的保底銷售分成行為違法、無效；2、國貿(mào)集團退還名瑞商貿(mào)自2013年9月以來超過26%分成比例的違法多收取的聯(lián)營分成609646.74元，并按照中國人民銀行同期貸款利率支付自名瑞商貿(mào)起訴之日起至全部清償之日止的利息；4、國貿(mào)集團承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：自2007年8月起，名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團在宜昌國貿(mào)大廈四樓聯(lián)合經(jīng)營LONDONFOG（倫敦霧）品牌專柜（2010年1月更名為Valafranca威朗品牌專柜）。在名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團合作期間，雙方口頭約定及實際合作模式為：由國貿(mào)集團提供場地、收銀、繳納稅收、員工管理、清潔保衛(wèi)等工作，名瑞商貿(mào)提供柜臺、服裝貨物、聘請員工并為其聘請的員工發(fā)放工資及繳納社會養(yǎng)老保險。名瑞商貿(mào)在國貿(mào)集團提供的場地上銷售貨物，所得銷售收入首先由國貿(mào)集團扣除每月固定保底提成金額及其他各項費用（廣告費、電費、促銷費等）后，支付給名瑞商貿(mào)。若月銷售金額超過雙方約定的月保底銷售金額，則超過部分國貿(mào)集團需另提取26%的提成金額。
2013年9月開始，國貿(mào)集團調(diào)整了月保底提成金額和月保底銷售金額，月保底提成金額從22000元調(diào)整到45500元，月保底銷售金額從88000元調(diào)整至175000元。2016年3月18日，名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團終止聯(lián)合經(jīng)營，撤銷聯(lián)營的Valafranca（威朗）品牌專柜。從2013年9月至2015年3月18日名瑞商貿(mào)撤柜，雙方的聯(lián)營柜臺實際銷售收入943802.86元，名瑞商貿(mào)在該合作期間月銷售金額均未達到約定的月保底銷售金額，國貿(mào)集團共收取保底提成金額855035.48元。
一審法院認為，名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團之間關(guān)于聯(lián)合經(jīng)營達成的口頭協(xié)議系雙方真實意思表示，對雙方均有約束力。名瑞商貿(mào)現(xiàn)主張國貿(mào)集團在聯(lián)營合同執(zhí)行過程中確定的保底銷售分成行為違法、無效，經(jīng)查：1、名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團之間從2007年8月起即以上述合作模式進行聯(lián)營，名瑞商貿(mào)均未提出異議，雖國貿(mào)集團從2013年9月起調(diào)整了保底銷售金額，但名瑞商貿(mào)仍繼續(xù)經(jīng)營至2015年3月撤柜，名瑞商貿(mào)以其實際行為認可了調(diào)整后的聯(lián)營協(xié)議，應(yīng)受聯(lián)營協(xié)議約束。2、名瑞商貿(mào)雖依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》主張本案雙方的保底協(xié)議違法、無效，但上述《解答》第四條第一款“聯(lián)營合同中的保底條款通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營……但不承擔聯(lián)營的虧損責(zé)任……因此應(yīng)當確認無效”的內(nèi)容與本案情況并不一致，本案中國貿(mào)集團并未參與投資，亦無實際共同經(jīng)營活動，故本案不適用上述《解答》中關(guān)于保底條款無效的規(guī)定。故名瑞商貿(mào)請求判令國貿(mào)集團在聯(lián)營合同執(zhí)行過程中確定的保底銷售分成行為違法、無效并要求國貿(mào)集團退還自2013年9月以來多收取的聯(lián)營分成的訴訟請求，無事實和法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第十條、第六十條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回名瑞商貿(mào)的訴訟請求。案件受理費9756元（名瑞商貿(mào)已預(yù)交），減半收取4878元，由名瑞商貿(mào)負擔。
本院二審期間，上訴人名瑞商貿(mào)與被上訴人國貿(mào)集團均未向本院提交新證據(jù)。原審判決認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，二審中雙方爭議的焦點主要為案件性質(zhì)的定性問題。名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團口頭約定雙方之間的合作經(jīng)營模式，國貿(mào)集團提供場地給名瑞商貿(mào)開設(shè)商品專柜之用，根據(jù)名瑞商貿(mào)的實際銷售情況收取固定保底提成金額。名瑞商貿(mào)自行負責(zé)柜臺、服裝貨物、人員招聘及勞動用工，并自行承擔廣告費、電費、促銷費等經(jīng)營管理費用?？梢姡瑖Q(mào)集團對名瑞商貿(mào)專柜的設(shè)立既未出資，亦未參與名瑞商貿(mào)的實際經(jīng)營，雙方合同關(guān)系性質(zhì)不符合聯(lián)營所要求的各方共同出資、共同經(jīng)營的要求，因此雙方之間不存在聯(lián)營合同關(guān)系，故本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中關(guān)于保底條款無效的規(guī)定。名瑞商貿(mào)關(guān)于雙方之間屬于聯(lián)營合同關(guān)系及保底銷售條款無效的上訴理由不能成立，本院不予支持。根據(jù)雙方之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)的約定，本案案由應(yīng)確定為合同糾紛，一審法院將本案案由定為合伙協(xié)議糾紛并不恰當，本院予以糾正。名瑞商貿(mào)與國貿(mào)集團之間的合同是雙方在平等協(xié)商基礎(chǔ)上達成的，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。雙方之間從2007年8月起合作經(jīng)營，名瑞商貿(mào)均未提出異議，國貿(mào)集團從2013年9月起調(diào)整了保底銷售金額，名瑞商貿(mào)仍繼續(xù)經(jīng)營至2015年3月撤柜，其應(yīng)受雙方之間的協(xié)議約束。名瑞商貿(mào)在選擇商場設(shè)立專柜時，對己方權(quán)利義務(wù)應(yīng)具有相應(yīng)判斷能力，在約定銷售保底條款時應(yīng)盡相當?shù)淖⒁?，對能否實現(xiàn)銷售保底額所承擔的經(jīng)營風(fēng)險也應(yīng)具有合理預(yù)期。名瑞商貿(mào)要求國貿(mào)集團退還自2013年9月以來多收取的聯(lián)營分成的上訴請求，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，上訴人名瑞商貿(mào)的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實基本清楚，但在案件性質(zhì)定性上有失妥當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9897元（宜昌市名瑞商貿(mào)有限公司已預(yù)交），由上訴人宜昌市名瑞商貿(mào)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　鄢　睿 審　判　員　　袁紅文 代理審判員　　張　端

法官助理蔣紅莉 書記員王瑋