常某
陳晨（湖北興聯(lián)律師事務所）
谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
路明樂（湖北忠三（襄陽）律師事務所）

上訴人（原審原告）:常某，個體承包商。
委托訴訟代理人:陳晨，湖北興聯(lián)律師事務所律師。
上訴人（原審被告）:谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖北省谷城縣城關鎮(zhèn)粉陽路3號。
法定代表人:嚴光明，董事長。
委托訴訟代理人:路明樂，湖北忠三（襄陽）律師事務所律師。
上訴人常某因與上訴人谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱宇某公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年5月9日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。
上訴人常某及其委托訴訟代理人陳晨、上訴人宇某公司的委托訴訟代理人路明樂到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已經(jīng)審理終結(jié)。
常某上訴請求:1、撤銷一審判決第一項中“常某向宇某公司出具稅務票據(jù)”的判決內(nèi)容。
2、請求判令宇某公司承擔本案財產(chǎn)保全費5000元。
3、判令宇某公司承擔本案訴訟費用。
事實及理由:1、一審判決應由宇某公司支付給常某的欠付工程款金額是已經(jīng)扣除了常某應承擔的工程稅款1082973.68元后的金額，故不應再判令常某向宇某公司出具稅務票據(jù)；2、一審中，常某向一審法院提出了訴訟財產(chǎn)保全申請，并交納了財產(chǎn)保全費5000元，但一審判決未對訴訟財產(chǎn)保全費的承擔做出處理，應判令宇某公司承擔本案財產(chǎn)保全費5000元。
針對常某的上訴，宇某公司辯稱，開具發(fā)票是施工人常某應盡的法律義務，一審判決是正確的。
一審判決是否遺漏訴訟保全費的問題，由二審法院依法予以認定。
宇某公司上訴請求:撤銷一審判決，并改判駁回常某的全部訴訟請求。
事實及理由:1、原判明顯偏袒一方當事人，對常某所舉證據(jù)幾乎全部予以采信。
而對宇某公司所舉證據(jù)，只要常某有異議，則幾乎全部不予認定。
完全喪失公正、客觀原則。
2、毫無理由采信常某的所謂工程款結(jié)算書。
該工程結(jié)算書不是雙方的合意，判決認定的竣工時間是2015年2月4日，而工程結(jié)算時間為2013年8月，此時工程尚未竣工，何來結(jié)算？3、工程款優(yōu)先權(quán)的認定沒有法律依據(jù)。
針對宇某公司的上訴，常某辯稱，1、宇某公司并未就一審法院對何種證據(jù)采信不公提出具體上訴意見，空洞無物。
一審法院對確認案件基本事實的證據(jù)均依法進行了充分分析論證，較好闡釋了證據(jù)采信與不采信的理由。
2、常某承建的11#、12#、15#三棟房屋的水電及土建工程，工程的其他部分包括門窗等由宇某公司另行分包給他人施工，故常某所承建的工程驗收只能是分項進行，工程的結(jié)算依據(jù)也是分兩塊計算的:2013年8月前，3棟樓主體工程按原設計方案基本完成，但宇某公司未按約付款，并要求常某提供結(jié)算依據(jù)，常某遂委托湖北方正工程造價咨詢有限公司對其承建的工程進行了造價評估，編制了《11#、12#、15#樓土建及安裝工程結(jié)算書》，并將結(jié)算書送給了宇某公司，宇某公司當時未提異議。
之后，宇某公司又多次要求常某增加工程量，直到2015年2月4日前，增加工程的施工全部結(jié)束。
2015年2月4日，宇某公司組織施工方常某及監(jiān)理方對土建工程進行了驗收，除少量的維修工程外，主體工程全部合格。
后來，常某又就增加的工程委托湖北方正工程造價咨詢有限公司編制了補充工程結(jié)算書。
宇某公司對結(jié)算書提出異議，但未提供足以反駁的相反證據(jù)，且在一審法院釋明其有權(quán)對訴爭工程申請造價鑒定的情況下明確放棄申請鑒定的權(quán)利，故一審法院將結(jié)算書作為定案依據(jù)是合理、合法的。
3、一審法院確認常某對其施工的工程享有優(yōu)先受償權(quán)，符合法律及司法解釋的規(guī)定，宇某公司的上訴理由不能成立。
常某向一審法院起訴請求:1、判令宇某公司向其支付拖欠的工程款5378388元，并自2015年7月1日起按銀行同期貸款利率向其支付利息，直到付清全部工程款為止。
2、依法確認常某對訴爭工程享有優(yōu)先受償權(quán)。
3、訴訟費由宇某公司負擔。
一審法院認定事實:2011年9月19日，常某、案外人龍軍與宇某公司下屬的屈家?guī)X分公司簽訂一份《建設工程施工合同》，合同約定:由常某及龍軍承建屈家?guī)X分公司在荊門市屈家?guī)X管理區(qū)開發(fā)的宇某嶺秀天地小區(qū)中的第11#、12#、15#及16#、17#、19#樓。
承包范圍為全部土建、水電及配套設施等工程，包工包料（樁基除外，自樁基承臺開始，電梯等設備除外）等。
合同簽訂后，常某通過陳靜的帳戶向宇某公司交納保證金20萬元，龍軍向宇某公司交納保證金10萬元，龍軍之子龍寶生向宇某公司交納保證金30萬元。
合同實際履行過程中，由常某承建第11#、12#、15#樓，由龍軍承建第16#、17#、19#樓。
2011年11月1日，常某組織人員進場施工。
2015年2月4日，常某所承包的工程完工。
2015年2月16日，常某將11#、12#、15#樓的全套鑰匙交付給宇某公司。
2013年8月，常某經(jīng)宇某公司同意，委托湖北方正工程造價咨詢有限公司對其承建的11#、12#、15#樓土建及安裝工程編制結(jié)算書一份，確認造價金額為17893481.89元。
之后，常某又委托湖北方正工程造價咨詢有限公司對增加的工程部分編制了結(jié)算書，確認增加工程造價金額為401242.74元。
按合同約定下浮8%后，總工程造價應為18262625.21元，即（17893481.89元＋401242.74元）×92%。
同月，常某將結(jié)算書交付給宇某公司。
2014年12月1日，雙方經(jīng)對賬，確認宇某公司已支付常某的款項為:1、鋼材抵工程款2333094.15元；2、向龍軍和常某各支付工程款735萬元；3、常某自領工程款110萬元；4、宇某公司代常某向工人付工程款29580元；5、宇某公司代常某付板房款22850元；6、宇某公司代常某付板房款7440元，7、常某向宇某公司借打樁鋼材款20608.5元，合計10863572.65元。
另外，常某自認應從其工程款中扣除建安稅1082973.68元及其他八項費用134251.91元、水電費20560.31元（即85560.31元-65000元）、工程造價總額3%的質(zhì)保金547878.76元，合計1785664.66元。
后期宇某公司已付款項為:1、以房抵工程款52萬元；2、2015年2月16日支付10萬元。
兩項合計62萬元。
至此，宇某公司尚應支付的工程款為4993387.90元（即18262625.21元-10863572.65元-1785664.66元-620000元）。
一審法院認為，本案為建設工程施工合同糾紛。
爭議焦點在于:1、本案的訴訟主體問題；2、結(jié)算書的效力問題；3、常某是否享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。
關于訴訟主體的問題，即屈家?guī)X宇某嶺秀天地11#、12#、15#樓是否由常某單獨承建的問題。
常某與案外人龍軍與宇某公司下屬分公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由常某和龍軍承建宇某嶺秀天地小區(qū)項目第11#、12#、15#及16#、17#、19#樓。
常某和龍軍系實際施工人。
另2015年2月16日，常某與宇某公司簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議書》中注明“乙方（常某）承包的宇某嶺秀天地住宅小區(qū)11#、12#、15#住宅樓，于2013年7月底（除水電外）全部完工”。
宇某公司提供的2014年元月29日、2014年12月21日、2015年2月16日的借支單上，均注明常某領取的是11#、12#、15#樓工程款，從審理查明的事實來看，11#、12#、15#樓是由常某單獨承建，具有推論性。
二、關于由湖北方正工程造價咨詢有限公司作出的《屈家?guī)X宇某嶺秀天地11#、12#、15#樓土建及安裝工程結(jié)算書》是否具備法律效力的問題。
首先，該結(jié)算書系雙方合意之下而委托編制的。
湖北方正工程造價咨詢有限公司具有工程造價評估資質(zhì)且屬人民法院司法鑒定名冊之評估機構(gòu)，其作出的結(jié)算書具備公正性、合法性。
再次，從常某所舉出的錄音證據(jù)，能證實其已于2013年8月將該結(jié)算書交付于宇某公司副總經(jīng)理占豐年，宇某公司收到該結(jié)算書后在合理期限內(nèi)未對該結(jié)算書提出異議或提出重新鑒定。
在案件審理過程中，宇某公司也未申請重新鑒定，一審法院通知宇某公司享有申請重新鑒定的權(quán)利，宇某公司仍放棄權(quán)利，依法承擔舉證不能的后果。
根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第（二）項規(guī)定，人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定:（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。
在案件審理期間，宇某公司雖舉出了由湖北恒創(chuàng)工程造價咨詢有限公司作出的《預算總價》，欲以對抗常某提交的結(jié)算書，但宇某公司提交的是預算總價，并非結(jié)算總價，其不足以對抗結(jié)算書的效力。
同時，雙方在結(jié)算書之后，雖簽訂了補充協(xié)議，但從補充協(xié)議的內(nèi)容看，系常某在已經(jīng)完成工程的基礎上，需對部分工程的瑕疵進行修補，此補充協(xié)議與結(jié)算書并不矛盾。
因此宇某公司既未申請重新鑒定，又未提出明顯優(yōu)于常某的反駁證據(jù)以證明自己的主張，故一審法院對常某提交的結(jié)算書予以確認。
三、關于常某是否對11#、12#、15#樓工程享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。
常某舉出了大量證據(jù)以證實11#、12#、15#樓系常某以自己的名義組織人員施工，宇某公司對此未提出異議，亦未舉出相反證據(jù)以證實11#、12#、15#樓系他人施工。
一審法院確認常某為11#、12#、15#樓的實際施工人。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條 ?規(guī)定，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
根據(jù)常某提交的證據(jù)看，工程實際竣工日為2015年2月4日，常某起訴日期為2015年8月1日，尚在六個月期限內(nèi)，故常某對11#、12#、15#樓工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。
綜上所述，宇某公司尚欠常某工程款4993387.90元應如數(shù)支付。
對于常某訴請要求宇某公司按銀行同期貸款利率，承擔自2015年7月1日起至付清為止的請求，結(jié)合本案實際情況，鑒于宇某公司拖欠工程款的行為給常某造成實際經(jīng)濟損失的事實，宇某公司應按中國人民銀行同期貸款利率承擔利息，利息的起止日期，自常某起訴之日（即2015年8月1日）至工程款付清之日止為宜。
據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第（五）項 ?、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十三條的規(guī)定，判決:一、宇某公司支付常某工程款4993387.90元，并按中國人民銀行同期貸款利率承擔利息（自2015年8月1日起至付清為止）。
常某向宇某公司出具稅務票據(jù)。
二、確認常某對宇某公司在屈家?guī)X管理區(qū)開發(fā)的宇某嶺秀天地小區(qū)第11#、12#、15#樓的工程款4993387.90元享有優(yōu)先受償權(quán)。
三、駁回常某的其他訴訟請求。
案件受理費49449元，由常某負擔449元，宇某公司負擔49000元。
本院二審期間，常某提交了一份證據(jù):2016年6月2日，由湖北方正工程造價咨詢有限公司出具的《宇某嶺秀天地小區(qū)11#、12#、15#樓新增工程量結(jié)算編制報告說明》一份，證明:新增工程量的結(jié)算書對應的宇某嶺秀天地小區(qū)11#、12#、15#樓新增工程量，以及該新增工程量結(jié)算編制報告的形成時間。
二審中，宇某公司沒有提交新證據(jù)。
對上訴人常某所舉證據(jù)，宇某公司質(zhì)證認為，對該證據(jù)的真實性沒有異議，但對合法性和關聯(lián)性有異議，該證據(jù)不屬于二審中的新的證據(jù)。
對上訴人常某所舉證據(jù)，本院結(jié)合當事人舉證、質(zhì)證情況，審核、認證意見為:根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條 ?的相關規(guī)定，二審程序中的新的證據(jù)包括一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，《宇某嶺秀天地小區(qū)11#、12#、15#樓新增工程量結(jié)算編制報告說明》形成于2016年6月2日，屬于二審中的新的證據(jù)，且該證據(jù)系對常某一審中所舉證據(jù)10的補強證據(jù)，宇某公司對其真實性無異議，本院對該證據(jù)予以采信。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?以及經(jīng)國務院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，本案訴爭工程為商品住宅，屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，該類項目的施工必須進行招標。
但宇某公司與常某在未經(jīng)過招標與投標程序的情況下即就訴爭工程簽訂了《建設工程施工合同》。
同時，常某作為自然人，并無建筑施工企業(yè)資質(zhì)。
依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第（一）、（三）項以及《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，認定雙方當事人于2011年9月19日簽訂的《建設工程施工合同》無效。
本案上訴爭議的焦點在于:1、2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》是否應當予以采信？2、常某是否對訴爭工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)？3、常某是否應向宇某公司出具稅務發(fā)票？4、宇某公司欠付的工程款是否應當用房屋予以抵償？
關于爭議焦點1，本案中，訴爭建設工程施工合同未對訴爭工程的價款作出明確約定，僅約定以“最終結(jié)算為準”、“采用可調(diào)價格合同，按湖北?。?008）建筑安裝定額及配套費用的定額和其他定額，實行結(jié)算總價下浮8%為最終結(jié)算價，主材按當?shù)孛考拘畔r計算”。
2015年2月16日，雙方當事人雖簽訂了《工程結(jié)算協(xié)議書》，商定要在2015年5月30日前按照合同約定的預算定額，施工圖紙和變更設計、現(xiàn)場驗收簽證，辦理工程款結(jié)算，但截至目前，雙方當事人未履行該結(jié)算協(xié)議辦理最終結(jié)算，雙方未就訴爭工程總價款金額達成最終結(jié)算意見。
故訴爭工程的工程價款只能據(jù)實計算。
施工方常某作為原告提起訴訟，依據(jù)湖北方正工程造價咨詢公司出具的2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》主張工程款。
經(jīng)查，該兩份結(jié)算書系依據(jù)深圳市建筑設計研究總院有限公司武漢分院設計的宇某嶺秀天地11#、12#、15#樓圖紙及現(xiàn)場實際，根據(jù)施工合同及設計變更、現(xiàn)場簽證、工作聯(lián)系單以及現(xiàn)場實際，套用訴爭建設工程施工合同結(jié)算條款約定的定額及下浮幅度，材料價格按施工當季價格進行調(diào)整據(jù)實計算編制而成。
本案訴訟過程中，宇某公司收到了該兩份工程結(jié)算書，并提出了異議。
宇某公司認為，該兩份工程結(jié)算書不應作為確定訴爭工程價款的依據(jù)，主要理由是該兩份結(jié)算書非雙方當事人之間達成的合意，且原判認定的訴爭工程竣工時間為2015年2月4日，這與工程結(jié)算書形成時間有沖突，故兩份結(jié)算書不應被采信。
同時，宇某公司舉出了《建筑工程定額計價預算書》來否定兩份結(jié)算書的客觀性、真實性。
但常某認為，該兩份工程結(jié)算書客觀、真實，應予以采信，宇某公司舉出的預算書明顯不能否定結(jié)算書。
常某對兩份結(jié)算書的形成過程、形成時間進行了解釋:2013年8月前，其已按原設計方案完成了訴爭工程土建及安裝主體工程。
2013年8月后，其又對后續(xù)增加的工程及其他收尾工程進行了施工，直到2015年2月4日全部工程完工，故其先后分階段委托編制了2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》。
本院認為，2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》應當予以采信，并能作為本案訴爭工程總價款的計算依據(jù)。
主要理由:第一，該兩份工程結(jié)算書系由有資質(zhì)的第三方機構(gòu)，依據(jù)工程圖紙、現(xiàn)場簽證單、工作聯(lián)系單以及現(xiàn)場實際，套用訴爭建設工程施工合同結(jié)算條款約定的定額及下浮幅度獨立編制而成，結(jié)算書的計價方式與雙方當事人簽訂的建設工程施工合同中結(jié)算條款約定的價款方式一致。
第二，宇某公司未提交能夠足以反駁兩份結(jié)算書的相關證據(jù)。
宇某公司提交的《建筑工程定額計價預算書》的編制時間不明，且預算與結(jié)算屬不同概念，預算價不能當然否定結(jié)算價。
第三，在一審法院向宇某公司書面釋明其有權(quán)對訴爭工程造價申請司法鑒定的情況下，宇某公司書面回復不申請司法鑒定，應視為宇某公司放棄了其進一步舉證的權(quán)利。
一審法院在此情況下，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定及優(yōu)勢證據(jù)原則采信了該兩份結(jié)算書并無不妥，宇某公司應承擔舉證不能的法律后果。
第四，關于宇某公司上訴認為結(jié)算書編制時間與一審法院認定的工程完工時間明顯矛盾的問題，常某已對此進行了合理解釋。
2015年2月16日的《工程結(jié)算協(xié)議書》證實，2013年7月底前由常某施工的11#、12#、15#住宅樓全部完工（水電除外，水電部分于2013年12月經(jīng)京山縣產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所檢測合格）。
2013年8月，《土建及安裝工程結(jié)算書》編制完成。
2015年4月，常某又委托對新增工程量編制了《新增工程量結(jié)算書》。
兩份結(jié)算書系分階段、先后對不同對象的工程量所編制，訴爭工程的分階段完成時間與結(jié)算書編制具體時間不存在矛盾。
關于爭議焦點2，宇某公司上訴認為，一審判決認定常某就工程款對訴爭工程的折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，無法律依據(jù)。
常某認為，原判確認其就訴爭工程的折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，是符合法律規(guī)定的。
本院認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條 ?中規(guī)定，“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》［法釋（2002）16號］第四條 ?規(guī)定:“建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。
據(jù)此，建設工程優(yōu)先受償權(quán)，是立法對承包人應得工程價款的優(yōu)先保護，屬于承包人的法定權(quán)利。
從體系角度解釋，既然認可承包人在施工合同無效的情形下仍然享有工程價款的請求權(quán)，就應當保證該請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，而建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)正是保障這一請求權(quán)實現(xiàn)的有效手段。
即使施工合同被認定無效，但承包人所享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)應一并受到保護。
本案中，訴爭建設工程施工合同雖然無效，但實際施工人常某實際完成了訴爭工程的施工內(nèi)容，且由其施工的水電、土建等工程項目已經(jīng)分階段驗收合格，另外常某訴請主張優(yōu)先權(quán)的時間亦在訴爭建設工程竣工之日起六個月之內(nèi)，故一審判決確認常某就工程款對訴爭工程的折價或者拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，有事實及法律依據(jù)。
關于爭議焦點3，常某認為，一審判決應由宇某公司支付給常某的欠付工程款金額中已經(jīng)扣除了常某應承擔的工程稅款1082973.68元，故不應再判令常某向宇某公司出具稅務票據(jù)。
宇某公司認為，開具發(fā)票是施工人常某應盡的法律義務，一審判決是正確的。
本案中，關于開具發(fā)票的問題，雙方在建設工程施工合同的“雙方約定的條件及事項和承擔以下費用”項下第7條約定:“乙方（常某）承擔建安稅費，按稅務部門規(guī)定的各項稅費由甲方（宇某公司）付乙方工程款時代扣稅費繳納”。
本院認為，一審判決應由宇某公司支付給常某的欠付工程款金額系已經(jīng)扣除了常某應承擔的訴爭工程的稅款1082973.68元后的金額，即常某應承擔的工程稅款已由宇某公司代扣，則宇某公司應代常某向稅務部門繳納相應稅款，由稅務部門開具相關稅票。
同時，宇某公司在本案中也未就稅票的交付對常某提出過訴訟請求，故一審法院判令常某向宇某公司出具稅務票據(jù)無事實及法律依據(jù)，對此本院予以糾正。
關于爭議焦點4，宇某公司主張，其欠付常某的工程款應以房屋實物予以抵償，其理由是雙方當事人于2015年2月16日簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議書》中約定了“宇某公司用房屋抵付工程款不高于21%，房款抵付工程款于2015年6月30日前辦理結(jié)束”。
本案中常某不同意以房屋抵付宇某公司欠付的工程款，理由是宇某公司未實際履行《工程結(jié)算協(xié)議書》，且當時總工程價款、欠付工程款均不清楚，是無法用房屋抵付工程款的。
本院認為，雙方當事人雖有以房屋抵付工程款的意思表示，但雙方均未實際履行《工程結(jié)算協(xié)議書》，且該協(xié)議書簽訂時訴爭工程總價款、欠付工程款金額均未確定，雙方也未對用來抵付工程款的房屋面積、單價、方位等作出明確約定，故以房屋抵付欠付工程款缺乏實際可操作性，本院無法強令雙方當事人如何具體履行工程結(jié)算協(xié)議書約定的以房屋抵付工程款的條款，對宇某公司該項訴訟主張不予支持。
另外，關于宇某公司上訴認為一審法院采信證據(jù)不公的問題。
經(jīng)查，本案一審審判人員均依照法定程序，全面、客觀地對全案證據(jù)進行了審核，并依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對全案證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行了判斷，并公開了判斷的理由和結(jié)果，不存在采信證據(jù)不公的情形。
一審判決對常某所舉證據(jù)14的真實性予以確認，對常某的舉證目的不予確認，并據(jù)該證據(jù)查明了“宇某公司以房屋抵付了常某52萬元工程款”的事實，該處理準確。
但是一審判決結(jié)合城市房地產(chǎn)管理法及合同法，判定“以房抵款”行為無效，屬適用法律錯誤，對此本院予以糾正。
關于財產(chǎn)保全費5000元的承擔問題，一審法院對此未作處理，本院依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條 ?、第三十八條 ?的相關規(guī)定，結(jié)合本案具體情況，決定本案中的財產(chǎn)保全費5000元由宇某公司負擔。
綜上所述，上訴人常某的上訴請求成立，予以支持。
上訴人谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回。
本院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第二百八十六條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第二項，即“確認常某對宇某公司在屈家?guī)X管理區(qū)開發(fā)的宇某嶺秀天地小區(qū)第11#、12#、15#樓的工程款4993387.90元享有優(yōu)先受償權(quán)”；
二、維持湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第三項，即“駁回常某的其他訴訟請求”；
三、撤銷湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第一項，即“宇某公司支付常某工程款4993387.90元，并按中國人民銀行同期貸款利率承擔利息（自2015年8月1日起至付清為止）。
常某向宇某公司出具稅務票據(jù)”；
四、谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向常某支付工程款4993387.90元，并向常某支付利息（以4993387.90元為本金，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，自2015年8月1日起計算至付清之日止）。
一審案件受理費49449元，由常某負擔3540元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔45909元。
二審案件受理費64040元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本案財產(chǎn)保全費5000元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?以及經(jīng)國務院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，本案訴爭工程為商品住宅，屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，該類項目的施工必須進行招標。
但宇某公司與常某在未經(jīng)過招標與投標程序的情況下即就訴爭工程簽訂了《建設工程施工合同》。
同時，常某作為自然人，并無建筑施工企業(yè)資質(zhì)。
依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第（一）、（三）項以及《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第（五）項 ?的規(guī)定，認定雙方當事人于2011年9月19日簽訂的《建設工程施工合同》無效。
本案上訴爭議的焦點在于:1、2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》是否應當予以采信？2、常某是否對訴爭工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)？3、常某是否應向宇某公司出具稅務發(fā)票？4、宇某公司欠付的工程款是否應當用房屋予以抵償？
關于爭議焦點1，本案中，訴爭建設工程施工合同未對訴爭工程的價款作出明確約定，僅約定以“最終結(jié)算為準”、“采用可調(diào)價格合同，按湖北?。?008）建筑安裝定額及配套費用的定額和其他定額，實行結(jié)算總價下浮8%為最終結(jié)算價，主材按當?shù)孛考拘畔r計算”。
2015年2月16日，雙方當事人雖簽訂了《工程結(jié)算協(xié)議書》，商定要在2015年5月30日前按照合同約定的預算定額，施工圖紙和變更設計、現(xiàn)場驗收簽證，辦理工程款結(jié)算，但截至目前，雙方當事人未履行該結(jié)算協(xié)議辦理最終結(jié)算，雙方未就訴爭工程總價款金額達成最終結(jié)算意見。
故訴爭工程的工程價款只能據(jù)實計算。
施工方常某作為原告提起訴訟，依據(jù)湖北方正工程造價咨詢公司出具的2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》主張工程款。
經(jīng)查，該兩份結(jié)算書系依據(jù)深圳市建筑設計研究總院有限公司武漢分院設計的宇某嶺秀天地11#、12#、15#樓圖紙及現(xiàn)場實際，根據(jù)施工合同及設計變更、現(xiàn)場簽證、工作聯(lián)系單以及現(xiàn)場實際，套用訴爭建設工程施工合同結(jié)算條款約定的定額及下浮幅度，材料價格按施工當季價格進行調(diào)整據(jù)實計算編制而成。
本案訴訟過程中，宇某公司收到了該兩份工程結(jié)算書，并提出了異議。
宇某公司認為，該兩份工程結(jié)算書不應作為確定訴爭工程價款的依據(jù)，主要理由是該兩份結(jié)算書非雙方當事人之間達成的合意，且原判認定的訴爭工程竣工時間為2015年2月4日，這與工程結(jié)算書形成時間有沖突，故兩份結(jié)算書不應被采信。
同時，宇某公司舉出了《建筑工程定額計價預算書》來否定兩份結(jié)算書的客觀性、真實性。
但常某認為，該兩份工程結(jié)算書客觀、真實，應予以采信，宇某公司舉出的預算書明顯不能否定結(jié)算書。
常某對兩份結(jié)算書的形成過程、形成時間進行了解釋:2013年8月前，其已按原設計方案完成了訴爭工程土建及安裝主體工程。
2013年8月后，其又對后續(xù)增加的工程及其他收尾工程進行了施工，直到2015年2月4日全部工程完工，故其先后分階段委托編制了2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》以及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》。
本院認為，2013年8月的《土建及安裝工程結(jié)算書》及2015年4月的《新增工程量結(jié)算書》應當予以采信，并能作為本案訴爭工程總價款的計算依據(jù)。
主要理由:第一，該兩份工程結(jié)算書系由有資質(zhì)的第三方機構(gòu)，依據(jù)工程圖紙、現(xiàn)場簽證單、工作聯(lián)系單以及現(xiàn)場實際，套用訴爭建設工程施工合同結(jié)算條款約定的定額及下浮幅度獨立編制而成，結(jié)算書的計價方式與雙方當事人簽訂的建設工程施工合同中結(jié)算條款約定的價款方式一致。
第二，宇某公司未提交能夠足以反駁兩份結(jié)算書的相關證據(jù)。
宇某公司提交的《建筑工程定額計價預算書》的編制時間不明，且預算與結(jié)算屬不同概念，預算價不能當然否定結(jié)算價。
第三，在一審法院向宇某公司書面釋明其有權(quán)對訴爭工程造價申請司法鑒定的情況下，宇某公司書面回復不申請司法鑒定，應視為宇某公司放棄了其進一步舉證的權(quán)利。
一審法院在此情況下，根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定及優(yōu)勢證據(jù)原則采信了該兩份結(jié)算書并無不妥，宇某公司應承擔舉證不能的法律后果。
第四，關于宇某公司上訴認為結(jié)算書編制時間與一審法院認定的工程完工時間明顯矛盾的問題，常某已對此進行了合理解釋。
2015年2月16日的《工程結(jié)算協(xié)議書》證實，2013年7月底前由常某施工的11#、12#、15#住宅樓全部完工（水電除外，水電部分于2013年12月經(jīng)京山縣產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗所檢測合格）。
2013年8月，《土建及安裝工程結(jié)算書》編制完成。
2015年4月，常某又委托對新增工程量編制了《新增工程量結(jié)算書》。
兩份結(jié)算書系分階段、先后對不同對象的工程量所編制，訴爭工程的分階段完成時間與結(jié)算書編制具體時間不存在矛盾。
關于爭議焦點2，宇某公司上訴認為，一審判決認定常某就工程款對訴爭工程的折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，無法律依據(jù)。
常某認為，原判確認其就訴爭工程的折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，是符合法律規(guī)定的。
本院認為，《中華人民共和國合同法》第二百八十六條 ?中規(guī)定，“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》［法釋（2002）16號］第四條 ?規(guī)定:“建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。
據(jù)此，建設工程優(yōu)先受償權(quán)，是立法對承包人應得工程價款的優(yōu)先保護，屬于承包人的法定權(quán)利。
從體系角度解釋，既然認可承包人在施工合同無效的情形下仍然享有工程價款的請求權(quán)，就應當保證該請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，而建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)正是保障這一請求權(quán)實現(xiàn)的有效手段。
即使施工合同被認定無效，但承包人所享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)應一并受到保護。
本案中，訴爭建設工程施工合同雖然無效，但實際施工人常某實際完成了訴爭工程的施工內(nèi)容，且由其施工的水電、土建等工程項目已經(jīng)分階段驗收合格，另外常某訴請主張優(yōu)先權(quán)的時間亦在訴爭建設工程竣工之日起六個月之內(nèi)，故一審判決確認常某就工程款對訴爭工程的折價或者拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，有事實及法律依據(jù)。
關于爭議焦點3，常某認為，一審判決應由宇某公司支付給常某的欠付工程款金額中已經(jīng)扣除了常某應承擔的工程稅款1082973.68元，故不應再判令常某向宇某公司出具稅務票據(jù)。
宇某公司認為，開具發(fā)票是施工人常某應盡的法律義務，一審判決是正確的。
本案中，關于開具發(fā)票的問題，雙方在建設工程施工合同的“雙方約定的條件及事項和承擔以下費用”項下第7條約定:“乙方（常某）承擔建安稅費，按稅務部門規(guī)定的各項稅費由甲方（宇某公司）付乙方工程款時代扣稅費繳納”。
本院認為，一審判決應由宇某公司支付給常某的欠付工程款金額系已經(jīng)扣除了常某應承擔的訴爭工程的稅款1082973.68元后的金額，即常某應承擔的工程稅款已由宇某公司代扣，則宇某公司應代常某向稅務部門繳納相應稅款，由稅務部門開具相關稅票。
同時，宇某公司在本案中也未就稅票的交付對常某提出過訴訟請求，故一審法院判令常某向宇某公司出具稅務票據(jù)無事實及法律依據(jù)，對此本院予以糾正。
關于爭議焦點4，宇某公司主張，其欠付常某的工程款應以房屋實物予以抵償，其理由是雙方當事人于2015年2月16日簽訂的《工程結(jié)算協(xié)議書》中約定了“宇某公司用房屋抵付工程款不高于21%，房款抵付工程款于2015年6月30日前辦理結(jié)束”。
本案中常某不同意以房屋抵付宇某公司欠付的工程款，理由是宇某公司未實際履行《工程結(jié)算協(xié)議書》，且當時總工程價款、欠付工程款均不清楚，是無法用房屋抵付工程款的。
本院認為，雙方當事人雖有以房屋抵付工程款的意思表示，但雙方均未實際履行《工程結(jié)算協(xié)議書》，且該協(xié)議書簽訂時訴爭工程總價款、欠付工程款金額均未確定，雙方也未對用來抵付工程款的房屋面積、單價、方位等作出明確約定，故以房屋抵付欠付工程款缺乏實際可操作性，本院無法強令雙方當事人如何具體履行工程結(jié)算協(xié)議書約定的以房屋抵付工程款的條款，對宇某公司該項訴訟主張不予支持。
另外，關于宇某公司上訴認為一審法院采信證據(jù)不公的問題。
經(jīng)查，本案一審審判人員均依照法定程序，全面、客觀地對全案證據(jù)進行了審核，并依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對全案證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行了判斷，并公開了判斷的理由和結(jié)果，不存在采信證據(jù)不公的情形。
一審判決對常某所舉證據(jù)14的真實性予以確認，對常某的舉證目的不予確認，并據(jù)該證據(jù)查明了“宇某公司以房屋抵付了常某52萬元工程款”的事實，該處理準確。
但是一審判決結(jié)合城市房地產(chǎn)管理法及合同法，判定“以房抵款”行為無效，屬適用法律錯誤，對此本院予以糾正。
關于財產(chǎn)保全費5000元的承擔問題，一審法院對此未作處理，本院依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條 ?、第三十八條 ?的相關規(guī)定，結(jié)合本案具體情況，決定本案中的財產(chǎn)保全費5000元由宇某公司負擔。
綜上所述，上訴人常某的上訴請求成立，予以支持。
上訴人谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回。

本院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第二百八十六條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第四條 ?，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?、第一百七十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第二項，即“確認常某對宇某公司在屈家?guī)X管理區(qū)開發(fā)的宇某嶺秀天地小區(qū)第11#、12#、15#樓的工程款4993387.90元享有優(yōu)先受償權(quán)”；
二、維持湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第三項，即“駁回常某的其他訴訟請求”；
三、撤銷湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山屈民一初字第00087號民事判決第一項，即“宇某公司支付常某工程款4993387.90元，并按中國人民銀行同期貸款利率承擔利息（自2015年8月1日起至付清為止）。
常某向宇某公司出具稅務票據(jù)”；
四、谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向常某支付工程款4993387.90元，并向常某支付利息（以4993387.90元為本金，按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，自2015年8月1日起計算至付清之日止）。
一審案件受理費49449元，由常某負擔3540元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔45909元。
二審案件受理費64040元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本案財產(chǎn)保全費5000元，由谷城宇某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。

審判長：周麗紅
審判員：向華波
審判員：董菁菁

書記員：吳文倩