上訴人（原審被告）張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)。
委托代理人馬義武，黑龍江拓行律師事務所律師。
委托代理人韓鳳珍（系上訴人妻子），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)。
被上訴人（原審原告）張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)。
委托代理人趙月芹，黑龍江法大律師事務所律師。

上訴人張某某因與被上訴人張某某健康權糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2015）愛民初字第287號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月14日受理后，依法組成合議庭公開審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結。
被上訴人（原審原告）張某某在原審中訴稱：2014年9月11日早7點左右，原告駕駛自家馬車沿放牛村東北溝至果樹隊道路正常行駛，被被告家的馬踢傷左腿，導致原告左脛骨平臺開放粉碎性骨折，經(jīng)住院治療后，原告仍留下嚴重殘疾，被告至今不給原告賠償。故原告向法院提起訴訟，要求被告賠償原告醫(yī)療費34163.60元、誤工費8922.38元、住院伙食補助費405元、護理費14187.60元、交通費508元、傷殘賠償金38536元、精神撫慰金3000元、二次手術費7000元、鑒定費3310元、復印費15元，共計110047.58元；庭審中原告將交通費調整為460.42元，原告明確訴訟請求只向被告主張110000元。訴訟費用由被告承擔。
上訴人（原審被告）張某某在原審中辯稱：原告所述沒有事實依據(jù)，原告受傷與被告及被告飼養(yǎng)的馬沒有關系，故請求法院駁回原告的訴請。
原判認定：原、被告系牡丹江市愛民區(qū)北安鄉(xiāng)放牛村5組農民。2014年9月11日早7點左右，原告張某某趕著馬車上地挖土豆。路的北面是小溝和樹林、路的南面是田地，馬車是沿路從西向東走，原告的馬車寬1.4米、道路寬2米多。原告有兩匹馬（一匹馬在轅子里，另一匹馬并排在旁邊，兩匹馬都套在車上，不能出來），原告坐在自己馬車的左側。證人王興辛路上遇見原告，乘坐原告趕的馬車，走了約十分鐘的路程，看見路邊有匹馬拴在路邊的樹上。后來證人王興辛聽見哐當一聲，原告喊：“哎呦”，說：“毀了毀了他的馬（是別人的馬）”，證人詢問原告是否被踢到了，并說這路邊的馬怎么還踢人呢。證人在附近尋找馬的主人，喊誰的馬，被告從自己馬車下面出來了并詢問情況，此時被告的馬在原告車尾處，緊挨著原告和馬車。證人說被告的馬可能踢到原告了。被告說原告怎么這么不小心，然后重新拴了一下馬并到拴馬的位置查看，說因為有露水就把馬拴到路邊的樹上了，拴馬的繩子可能有點長了。證人扶著原告，被告趕著原告的馬車回家，路過原告的大哥家之后，由原告的大哥趕著馬車。因為當天下雨，在原告大哥趕車的過程中被告扶著原告，給原告蓋著塑料布防止原告被雨淋濕。把原告送到家以后證人就回家了。證人當時在車上坐著，沒看見原告的腿是怎么受傷的。原、被告對原告被馬踢的過程雙方各執(zhí)一詞，原告稱：“原告馬車是往東走，被告的馬在吃草，原告的馬車走到被告的馬對面，馬轉過屁股來就踢了原告，馬踢到原告的左腿，原告當時直接倒在車上，證人喊人、喊誰的馬，除了證人、原告和被告現(xiàn)場沒有其他人，被告來之后就趕著原告的馬車送原告回家”；被告稱：“原告被馬踢傷時，被告不在現(xiàn)場，被告也沒看見原告被馬踢傷的過程，被告只是聽見證人喊人才看見原告受傷，被告后來將原告送回家”。原告稱：“原告受傷現(xiàn)場有三匹馬，原告車上有兩匹馬，被告的馬拴在路邊的樹上”。被告稱：“在路邊的樹林里拴著的馬身長二米、馬高一米五六、年齡十六七歲，是一匹母馬。原告受傷時，被告在自己地里的馬車上避雨”。被告自認在路邊樹林里拴馬的繩子有一米左右長。2014年9月11日原告到牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院就診，診斷為：“左脛骨平臺開放性骨折”。2014年9月11日至2014年10月8日，原告在牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院住院治療，期間原告支付醫(yī)療費33635.66元，出院時原告治療結果為痊愈，出院醫(yī)囑為“繼續(xù)支具外固定，避免患肢觸地及負重，膝關節(jié)功能練習，4周后復查、門診隨診”。2014年9月11日、2014年10月22日、2015年1月13日、2015年3月16日門診隨診，原告共支付醫(yī)療費528元。2014年9月22日原告兒媳張艷、原告的女婿毛慶元和被告張某某、被告的妻子韓鳳枝、被告的兒子曾在放牛村委員會的組織下就原告受傷賠償事宜進行過調解，被告同意給原告10000元補償，但雙方因數(shù)額爭議較大未達成協(xié)議。原告自行委托牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所進行司法鑒定，該所于2015年1月12日出具司法鑒定意見書，鑒定意見為：被鑒定人張某某受外力作用致左脛骨平臺骨骨折，（參照《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB／T16180-2006）標準）（B.1.i.23）（骨折）內固定術后，無功能障礙者）之規(guī)定，為九級傷殘；被鑒定人左脛骨平臺骨骨折，護理人數(shù)及人數(shù)，參照（北京鑒定協(xié)會（京司鑒協(xié)發(fā)（2011）4號《人身損害受傷人員營養(yǎng)期、護理期評定準則（試行）》，（10.2.16）（脛骨骨折）之規(guī)定，需1人護理90日；被鑒定人左脛骨平臺骨骨折，行內固定術后，現(xiàn)存有內固定物，需二次手術取出，費用約人民幣7000元或以實際發(fā)生合理數(shù)額為準；被鑒定人左脛骨平臺骨骨折，行內固定術后，需二次手術取出，二次手術需1人護理15日；被鑒定人左脛骨平臺骨骨折，行內固定術后，需二次手術取出，二次手術誤工日為15日。原告支付鑒定費用3310元。被告在庭審對司法鑒定意見提出異議，但被告不申請重新鑒定，亦未能提出足以推翻的反駁證據(jù)。
原判認為：本案是一起飼養(yǎng)動物致人損害的案件，故本案的案由應為飼養(yǎng)動物損害責任糾紛。按照法律規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。被告張某某系涉案馬匹的飼養(yǎng)人和管理人，應對原告因傷所受損失承擔賠償責任。雖然被告辯稱原告被馬踢傷時，被告不在現(xiàn)場，被告也沒看見原告被馬踢傷的過程，被告只是聽見證人喊人才看見原告受傷，被告后來將原告送回家。但從原告受傷的現(xiàn)場看，現(xiàn)場有三匹馬，原告的兩匹馬都套在自己的馬車上，不能出來。而被告的一匹馬是拴在路邊的樹上，被告自認拴馬的繩子有1米左右長，加上馬身長度，如果遇到馬車經(jīng)過，拴著繩子的馬能夠接觸到原告的馬車，而原告是坐在車的左側，正對著被告的馬，左腿處于易受傷的部位。如果原告是被自己的馬踢傷，原告應是右腿受傷，而不是左腿膝蓋以下（即左脛骨平臺開放性骨折）受傷。另外，馬踢傷人只是發(fā)生在轉瞬之間，現(xiàn)場人員只有原告張某某、證人王興辛和被告張某某三人，被告雖在事發(fā)時并未看到自家馬踢傷原告的過程，但被告在證人喊人后出來，被告對原告?zhèn)檫M行了查看，因原告所受的傷是新傷，被告在進行施救過程中還用塑料布給原告蓋著防止原告被雨淋濕，并送其回家。證人證實被告在原告受傷后對自家拴馬的位置進行了查看，并說拴馬的繩子有點長，因此完全可以認定原告不是在自己地里干活被馬踢傷的。最后，在原告受傷住院后，原告的家人和被告的家人曾在牡丹江市愛民區(qū)放牛村村委會的組織下進行過調解，被告亦同意拿出10000元給原告補償，但因數(shù)額差距較大未能達成一致。如果不是被告家馬踢傷原告，亦不會產生村委會組織原、被告的家人調解過程。雖然證人王興辛的第二次出庭作證已超過舉證期限，但證人已對要求再次出庭作證說明了原因，且該證人系現(xiàn)場唯一見證人，其證言與原告被馬踢傷的事實相關，如果不允許證人再次出庭作證將導致無法查清本案的事實，對原告的權利義務產生重大影響，故本院對原告受傷與被告的馬沒有關系的辯解不予支持。本案系飼養(yǎng)動物損害責任糾紛，應適用無過錯責任原則，原告舉示的證據(jù)能夠證實被告飼養(yǎng)的馬將其踢傷的事實，被告應對其所主張的減責、免責事由承擔舉證責任。但被告未舉示證據(jù)證實原告存在故意或重大過失情形，未完成其舉證責任，故被告不存在減責或免責的法定事由，應全額賠償原告實際發(fā)生的損失。對于原告主張的各項費用：醫(yī)療費34163.60元。其中在牡丹江林業(yè)中心醫(yī)院住院治療支付的醫(yī)療費33635.66元有醫(yī)療費票據(jù)、病歷為證、2014年9月11日、2014年10月22日、2015年1月13日、2015年3月16日門診隨診原告共支付醫(yī)療費528元。醫(yī)療費總計34163.66元，有票據(jù)為證，原告請求未超此限，本院予以保護；誤工費8922.38元。牡丹江市回民醫(yī)院司法鑒定所鑒定，被鑒定人張某某受外力作用致左脛骨平臺骨折，為九級傷殘，定殘日為2015年1月12日。原告二次手術需誤工日為15日。原告自認其是農民，系農村戶口，故按黑龍江省2013年度農、林、牧、漁業(yè)平均工資標準計算，計算138日（2014年9月11日至2015年1月11日加上二次手術誤工日15日），應為8996.22元，原告主張8922.38元，未超過法律規(guī)定，本院對此予以保護；住院伙食補助費405元。原告住院27天，參照當?shù)貒覚C關一般工作人員出差伙食補助標準每日15元計算，即405元，本院予以保護；護理費14187.60元。原告?zhèn)笮?人護理90日，二次手術需1人護理15日，有司法鑒定意見書為證，原告未舉證證實護理人員收入狀況，故按黑龍江省2013年度居民服務和其他服務業(yè)平均工資標準計算，計算105日，應為
14187.60元，本院予以保護；交通費460.42元。原告提交通費票據(jù)金額為192元，故本院依據(jù)交通費以正式票據(jù)為準保護192元，超出部分本院不予保護；殘疾賠償金38536元。原告系牡丹江市愛民區(qū)放牛村農民，故根據(jù)鑒定機構確定的原告?zhèn)麣埖燃壘偶壍蔫b定意見，按照2013年黑龍江省農村居民人均可支配收入9634元計算十九年的20%為36609.20元，本院予以保護；精神撫慰金3000元?？紤]原告的傷殘情況，本院酌情保護2000元，超出部分本院不予保護。二次手術費7000元。有司法鑒定意見書為證，本院予以保護；鑒定費3310元。有鑒定費票據(jù)為證，系原告實際支出的費用，本院予以保護；復印費15元。有復印費票據(jù)為證，屬合理支出，本院予以保護。以上各項費用共計106804.78元，本院予以保護，對超出的部分不予保護。綜上事實和理由，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第七十八條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條第一款、第二款、第三款、第二十二條、第二十三條、第二十五條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條第二款、第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，原審判決如下：一、被告張某某于本判決生效之日起十日內賠償原告張某某醫(yī)療費34163.60元、誤工費8922.38元、住院伙食補助費405元、護理費14187.60元、交通費192元、殘疾賠償金36609.20元、精神撫慰金2000元、二次手術費7000元，鑒定費3310元、復印費15元；共計106804.78元；二、駁回原告張某某的其他訴訟請求。案件受理費2500元，由原告張某某負擔64元，被告張某某負擔2436元。
根據(jù)當事人的陳述、法庭調查、辯論及查閱原審卷宗材料，二審確認一審查明的除“道路寬2米多”以外的事實。

本院認為：依據(jù)證人王興辛的證言，結合被上訴人受傷時的地點，受傷的部位、現(xiàn)場狀況等，可認定是上訴人飼養(yǎng)的馬將被上訴人踢傷。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第七十八條：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任?！钡囊?guī)定，飼養(yǎng)動物損害責任糾紛適用無過錯責任原則，上訴人飼養(yǎng)的馬將被上訴人踢傷，如上訴人不能證明被上訴人存在故意或者重大過失的情況，則上訴人對被上訴人的損失應承擔全部賠償責任。本案中上訴人張某某未能舉證證實被上訴人張某某存在故意或者重大過失的情形，故原審判決上訴人承擔全部賠償責任是正確的。
關于鑒定問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予以準許”。本案中，上訴人在一審中對被上訴人自行委托鑒定的司法鑒定意見書提出異議，但未證實該鑒定意見書存在過錯，且一審法院向其釋明是否重新申請鑒定時，上訴人明確表示不申請重新鑒定。因此，原審采納被上訴人自行委托鑒定的司法鑒定意見書并無不當。
綜上，上訴人張某某的上訴理由不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2436元，由上訴人張某某負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　周曉光 代理審判員　　李冬梅 代理審判員　　李慧宇

書記員：李維嘉