上訴人（原審被告）：張?zhí)毂?，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省恩施市。
委托訴訟代理人：魯誠，湖北聯(lián)信律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：恩施市林某小額貸款股份有限公司，住所地湖北省恩施市施州大道66號3棟103、203、204號。
法定代表人：李建華，該公司董事長。
委托訴訟代理人：鄢靖，湖北施州律師事務所律師。
委托訴訟代理人：涂緒釗，湖北施州律師事務所律師。
原審被告：湖北金茨泉酒業(yè)有限公司，住所地湖北省恩施市金龍大道釀酒工業(yè)園（龍鳳鎮(zhèn)三河村）。
法定代表人：趙世文，該公司總經理。

上訴人張?zhí)毂蛞蚺c被上訴人恩施市林某小額貸款股份有限公司（以下簡稱林某小貸公司）、原審被告湖北金茨泉酒業(yè)有限公司（以下簡稱金茨泉酒業(yè)公司）借款合同糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人張?zhí)毂蚣捌湮性V訟代理人魯誠，被上訴人林某小貸公司的委托訴訟代理人鄢靖、涂緒釗到庭參加訴訟。原審被告金茨泉酒業(yè)公司經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。因案情復雜，本案經本院院長批準延長審理期限三個月，現(xiàn)已審理終結。
張?zhí)毂蛏显V請求：依法撤銷原判第三項，改判張?zhí)毂虿怀袚B帶清償責任。事實和理由：一、張?zhí)毂蛟?016年4月7日的《借款擔保承諾書》及2015年1月8日的《擔保承諾書》上簽字的真實意思是趙世文和金茨泉酒業(yè)公司抽走土地使用證后，張?zhí)毂蚨酱仝w世文和金茨泉酒業(yè)公司盡快還清借款，或者督促趙世文、金茨泉酒業(yè)公司重新提供抵押物以保證林某小貸公司的借款。經張?zhí)毂虻亩酱?，金茨泉酒業(yè)公司已經重新提供了抵押物，張?zhí)毂蛞呀浡男辛顺兄Z義務；二、一審判決張?zhí)毂蛟诙魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司九立方項目工程款的范圍內對借款承擔連帶清償責任無法履行，九立方項目的施工方為恩施宏城建設有限責任公司，工程款由恩施明福置業(yè)有限公司按照施工合同的約定支付給恩施宏城建設有限責任公司，張?zhí)毂蛑皇嵌魇┖瓿墙ㄔO有限公司派駐九立方項目的技術人員。因此，《借款擔保承諾書》及《擔保承諾書》中關于張?zhí)毂蛞跃帕⒎巾椖抗こ炭顡５臈l款無效；三、一審判決張?zhí)毂驅β蓭熧M承擔連帶清償責任無證據證實。綜上，請求二審法院撤銷一審判決第三項，改判張?zhí)毂虿怀袚B帶清償責任。
林某小貸公司辯稱：一、一審判決認定事實清楚，適用法律正確。林某小貸公司在訴訟過程中采取的保全措施不屬于張?zhí)毂蛟凇督杩顡３兄Z書》中的承諾。因張?zhí)毂蛟凇督杩顡３兄Z書》中未明確擔保范圍，根據擔保法第二十一條的規(guī)定，其應當對借款本金和實現(xiàn)債權費用承擔連帶清償責任。二、《借款擔保承諾書》的內容可以證明九立方項目系張?zhí)毂驋炜慷魇┖瓿墙ㄔO有限公司承建，張?zhí)毂蜃鳛閷嶋H施工人，工程款理應歸張?zhí)毂蛩泻椭?，即使九立方項目不是由張?zhí)毂虺薪?，其承諾行為導致用于抵押的土地使用證被抽走，也應當承擔賠償責任。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
金茨泉酒業(yè)公司未在法定期限內提交答辯意見。
林某小貸公司向一審法院起訴請求：1、判令金茨泉酒業(yè)公司償還林某小貸公司借款本金700萬元，并自2016年1月1日起按月利率2%計算利息至清償之日止；2、判令金茨泉酒業(yè)公司自2016年1月1日起按逾期借款余額的日萬分之五向林某小貸公司支付罰息至借款清償之日止；3、判令金茨泉酒業(yè)公司支付林某小貸公司為實現(xiàn)債權而發(fā)生的財產保全費、律師費等共計245000元；4、判令張?zhí)毂驅ι鲜鰝鶆粘袚B帶清償責任，并支付違約金100000元；5、判令金茨泉酒業(yè)公司、張?zhí)毂虺袚景傅脑V訟費。一審庭審過程中，林某小貸公司放棄要求張?zhí)毂虺袚?00000元違約金的訴訟請求。
一審法院認定事實：2014年8月15日，林某小貸公司與金茨泉酒業(yè)公司簽訂《借款/擔保合同》，約定由林某小貸公司將700萬元出借給金茨泉酒業(yè)公司用于資金周轉，借款期限自2014年8月15日至2014年9月14日，按月利率2%計算利息，但實際是按月利率3%計算利息，借款時間及金額以劃入金茨泉酒業(yè)公司的指定賬戶為準。該合同第一部分的通用條款約定：“第七條貸款人的權利和義務7.3按照本合同約定收回或者提前收回借款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金以及訴訟（仲裁費）、律師費等實現(xiàn)債權。第八條借款擔保8.1.1擔保范圍包括：本合同項下借款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金以及訴訟（仲裁）費、律師費、保管費、處置費、過戶費等貸款人實現(xiàn)債權和擔保權的費用。8.1.3本合同項下借款同時存在兩個以上擔保人的(含借款人自身提供的擔保)，各擔保人對本合同項下借款承擔連帶共同擔保責任，貸款人有權選擇任一或者各個擔保人承擔保證責任。8.3.1保證方式為連帶責任保證。8.3.4本合同項下借款既有借款人提供物的擔保又有保證擔保的，貸款人有權要求保證人先于借款人提供的物的擔保承擔保證責任。第二部分的特別條款第六條違約責任約定：“6.1對逾期借款從逾期之日起按逾期貸款余額的日萬分之五加收罰息。6.2對擔保人的違約行為，按本合同項下借款本金數額的百分之壹（大寫）收取違約金。6.3未按合同約定清償借款利息的，從約定付息次日計收復利?！贝送?，該合同還就其他內容進行了詳細約定。同日，林某小貸公司根據金茨泉酒業(yè)公司的《委托支付函》將700萬元借款轉入了其法定代表人趙世文的賬戶，金茨泉酒業(yè)公司向林某小貸公司支付了2015年12月30日前（含2015年12月30日）的利息，但是借款本金未還。
2016年4月7日，金茨泉酒業(yè)公司、張?zhí)毂蛳蛄帜承≠J公司出具了《借款擔保承諾書》，載明：“湖北金茨泉酒業(yè)有限公司2014年8月15日在恩施市林某小額貸款股份有限公司借款（人民幣）：柒佰萬元整，趙世文在恩施市林某小額貸款股份有限公司借款（人民幣）：叁佰萬元整，共計借款壹仟萬元整。本人于2015年1月8日同意湖北金茨泉酒業(yè)有限公司及趙世文抽走抵押物土地使用權證一個（土地使用權證號恩市國用（2014）第100038號），并承諾用本人承建的恩施明福置業(yè)有限公司九立方項目工程款作擔保保證。截至2016年4月6日，借款人尚欠貸款本金壹仟萬元整及借款利息未還清。借款人、擔保人承諾在一個月內還清上述借款本息或用同價值的抵押物重新辦理借款抵押手續(xù)后，即解除擔保人張?zhí)毂?015年元月8日簽訂擔保承諾書的擔保責任?！贝撕?，金茨泉酒業(yè)公司及張?zhí)毂蚓磧斶€借款本息。
為實現(xiàn)案涉?zhèn)鶛?，林某小貸公司與湖北施州律師事務所簽訂了《委托協(xié)議》，委托該所鄢靖律師、涂緒釗律師作為其訴訟代理人參加本案的訴訟，并支付了21萬元的法律服務費。
一審法院認為，合法的借貸關系受法律保護。金茨泉酒業(yè)公司尚欠林某小貸公司700萬元借款本金未還，事實清楚，證據充分，金茨泉酒業(yè)公司應及時清償，故對林某小貸公司請求金茨泉酒業(yè)公司償還700萬元本金的訴訟請求予以支持。關于林某小貸公司請求金茨泉酒業(yè)公司按月利率2%支付自2016年1月1日起至借款還清之日止的利息，并按逾期借款余額的日萬分之五支付自2016年1月1日起至借款還清之日的罰息的兩項訴訟請求，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律問題的規(guī)定》第三十條：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”的規(guī)定，林某小貸公司的上述兩項請求總計已經超過了年利率24%，故按年利率24%予以支持；超過部分不予支持。根據案涉合同約定，金茨泉酒業(yè)公司應當向林某小貸公司支付其為實現(xiàn)債權的律師費，故對林某小貸公司請求金茨泉酒業(yè)公司支付律師費21萬元的訴訟請求予以支持，超過部分不予支持。
張?zhí)毂蜣q解稱其在2016年4月7日與金茨泉酒業(yè)公司共同向林某小貸公司出具的《借款擔保承諾書》上的擔保人簽字系其被迫所簽，但并未提交證據證明，故一審法院不予采信。其次，張?zhí)毂蚍Q該承諾書中的承諾僅是其對金茨泉酒業(yè)公司及其法定代表人趙世文抽走土地使用證的行為保證，并非對案涉的借款及利息的擔保，但是綜合該承諾書的全部內容來看，該辯解意見已然偏離本意，故對該辯解意見不予采納。再次，張?zhí)毂蜣q解稱其雖未按承諾書中約定的一個月內（即2016年5月7日前）還清本息，但金茨泉酒業(yè)公司、張?zhí)毂蚺c林某小貸公司已商量提供酒作為抵押物，且林某小貸公司已經申請法院對該物品進行了訴訟保全，故其擔保責任因此已予免除，不應再承擔擔保責任。但根據承諾書中的約定，解除張?zhí)毂虻膿Ｘ熑蔚臈l件為張?zhí)毂?、金茨泉酒業(yè)公司承諾在一個月內（即2016年5月7日前）還清上述借款本息或用同價值的抵押物重新辦理借款抵押手續(xù)，但上述借款本息既未清償，也未用同等的抵押物重新辦理借款抵押手續(xù)，而林某小貸公司申請法院對金茨泉酒業(yè)公司的酒進行訴訟保全是訴訟程序的組成部分而非等同于金茨泉酒業(yè)公司主動向林某小貸公司提供抵押物重新辦理借款抵押手續(xù)，故對張?zhí)毂虻脑撧q解意見不予采納。因張?zhí)毂蛟谏鲜龀兄Z書中承諾用其在恩施明福置業(yè)有限公司九立方項目工程款作擔保保證，但未約定保證的方式，根據《中華人民共和國擔保法》第十九條：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”的規(guī)定，應認定為連帶責任保證。故對林某小貸公司要求張?zhí)毂驅ι鲜鼋杩畋鞠⒓奥蓭熧M在張?zhí)毂蛟诙魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司九立方項目工程款的范圍內承擔連帶清償的保證責任的訴訟請求予以支持；超出部分不予支持。林某小貸公司主動放棄要求判令張?zhí)毂蛑Ц哆`約金10萬元的訴訟請求，是對自己民事權利的合法處分，予以確認。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條、《中華人民共和國擔保法》第十九條、第二十一條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律問題的規(guī)定》第三十條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定判決：一、湖北金茨泉酒業(yè)有限公司于判決生效之日起十五日內償還恩施市林某小額貸款股份有限公司借款700萬元，并自2016年1月1日起按月利率2%支付利息至借款清償之日止；二、湖北金茨泉酒業(yè)有限公司于判決生效之日起十五日內支付恩施市林某小額貸款股份有限公司律師費21萬元；三、張?zhí)毂蚓推湓诙魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司九立方項目工程款的范圍內對上述借款本息及律師費承擔連帶清償責任；四、駁回恩施市林某小額貸款股份有限公司的其他訴訟請求。案件受理費62584元，減半交納31292元，保全費5000元，合計36292元，由湖北金茨泉酒業(yè)有限公司負擔。
本院二審期間，張?zhí)毂驀@其上訴請求提交了兩組證據。第一組證據：中標通知書、《建筑工程總承包合同》。擬證明：九立方項目由恩施宏城建設有限責任公司中標并承包建設，張?zhí)毂驗樵擁椖考夹g負責人；第二組證據：《借款抵押承諾書》、2016年11月11日郵寄的特快專遞回執(zhí)。擬證明：金茨泉酒業(yè)公司、趙世文承諾向林某小貸公司提供白酒及廠房進行抵押擔保。林某小貸公司向本院提交了一組證據，即九立方國際購物中心工程承包協(xié)議、工程款支付申請表3份。擬證明：張?zhí)毂驗榫帕⒎巾椖康膶嶋H施工人。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對張?zhí)毂蛱峤坏膬山M證據，林某小貸公司質證認為：對第一組證據真實性和證明目的有異議，張?zhí)毂蛳蛄帜承≠J公司提供的結算合同、撥款單據上顯示張?zhí)毂蚴琼椖拷浝?，張?zhí)毂蚴蔷帕⒎巾椖康膶嶋H施工人；第二組證據快件的回執(zhí)沒有收件人簽收，不能證明該承諾書已經送達，且抵押是合同行為，該承諾書也不能夠證明張?zhí)毂虻闹鲝垺α帜承≠J公司提交的證據，張?zhí)毂蛸|證認為，對證據真實性無異議，但該證據證明九立方項目的施工方為恩施宏城建設有限公司，張?zhí)毂驗槎魇┖瓿墙ㄔO有限責任公司派駐到九立方國際購物中心的技術負責人。本院認為：張?zhí)毂蛱峤坏牡谝唤M證據與林某小貸公司提交的證據能夠互相印證，且張?zhí)毂蛞皂椖拷浝淼纳矸莺炞诸I取工程款項，予以采信；因林某小貸公司對于收到特快專遞的事實不予認可，對張?zhí)毂蛱峤坏牡诙M證據不予采信；對林某小貸公司提交證據的真實性，予以確認。

本院認為，本案二審爭議焦點為張?zhí)毂蚴欠駪獙Ρ景競鶆粘袚熑?。對此分析評判如下：
一、擔保方式的認定
張?zhí)毂蛟凇督杩顡３兄Z書》中承諾用其承建的恩施明福置業(yè)有限公司九立方項目工程款作擔保保證，應認定其擔保方式為質押。理由如下：第一，張?zhí)毂虻膽展こ炭钍瞧湎碛械膶Χ魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司的債權。第二，合法到期債權屬于可以質押的權利范圍。從可質押權利范圍分析，《中華人民共和國擔保法》第七十五條第（四）項將范圍表述為“依法可以質押的其他權利”，后頒布的《中華人民共和國物權法》第二百二十三條不僅將“應收賬款”直接列為可出質的權利，第（七）項表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利”。根據“新法優(yōu)于舊法的”適法原則，由物權法和擔保法關于可質押權利范圍的規(guī)定的變化可知，質押權利從封閉化轉換為開放式，體現(xiàn)了物權法對私法自治精神的尊重。現(xiàn)有法律、行政法規(guī)未禁止將應收工程款作為權利質押的客體，應收工程款屬于權利質押財產的范圍。綜上，張?zhí)毂蛞云涑薪ǖ亩魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司九立方項目工程款向林某小貸公司作擔保保證應認定其擔保方式為權利質押。
二、質權是否有效設立
張?zhí)毂蛞云涑薪ǖ捻椖抗こ炭顬榻鸫娜茦I(yè)公司擔保的意思表示真實，《借款擔保承諾書》成立并生效。但是，本案中的質權尚未設立。理由如下：第一，《中華人民共和國擔保法》第二條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保”。因此，擔保必須嚴格依照法律的規(guī)定設立。第二，《中華人民共和國物權法》第二百一十條規(guī)定，質權合同應當載明質押財產的名稱、數量、質量、狀況，質押財產交付的時間等條款。因為質權的設立與否與能否對抗合同關系之外的第三人息息相關，故應具有確定、具體的特征。本案中，《借款擔保承諾書》中只是概括性的描述以工程款作擔保保證，恩施明福置業(yè)有限公司欠付張?zhí)毂虻墓こ炭瞵F(xiàn)無證據證明已經結算，具體數額不確定?，F(xiàn)有證據顯示恩施明福置業(yè)有限公司九立方項目由恩施宏城建設有限公司承建，張?zhí)毂蚴欠裼袡嘀苯釉诙魇┟鞲Ｖ脴I(yè)有限公司領取工程欠款的事實亦不明確?，F(xiàn)實情況是不僅可能無法強制執(zhí)行，而且不能杜絕第三人撤銷之訴以及執(zhí)行環(huán)節(jié)中執(zhí)行異議之訴的產生。第三，《中華人民共和國物權法》第二百二十八條規(guī)定：“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立”。據此，質權的設立應當具有公示公信的效力。本案中，參照物權法第二百一十二條關于動產質權的規(guī)定，質權自出質人交付質押財產時設立。應收工程款作為可讓與的財產權為客體而成立的質押，應具備無條件可轉讓性的特點。即使是針對未來的債權，也應存在基礎關系而確定其在將來一定期限內會實現(xiàn)、債權金額亦可根據基礎關系的相關因素得以預見。若以不確定的債權出質，則出質的債權因可能具有無法實現(xiàn)的風險而影響擔保功能的發(fā)揮，損害他人的利益。綜上，《借款擔保承諾書》成立并生效，但是質權未有效設立。
三、擔保無效的賠償問題
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一?！北景钢?，張?zhí)毂虺兄Z用其承建的恩施明福置業(yè)有限公司九立方項目工程款向林某小貸公司作擔保，其為金茨泉酒業(yè)公司的債務向林某小貸公司擔保的意思表示真實。張?zhí)毂蛭刺峤蛔C據證明林某小貸公司在接受《借款擔保承諾書》未盡到審慎的審查義務，林某小貸公司在簽訂擔保合同時無過錯?，F(xiàn)因質權未有效設立，張?zhí)毂驊罁７ǖ囊?guī)定向林某小貸公司承擔連帶賠償責任。因《借款擔保承諾書》對于律師費部分未承諾擔保，故對于該筆費用張?zhí)毂虿怀袚鄳熑?。綜上，對于借款本息部分，擔保人張?zhí)毂虺袚B帶賠償責任。
綜上所述，依照《中華人民共和國物權法》第二百一十條、第二百一十二條、第二百二十三條第六項、第七項、第二百二十八條、《中華人民共和國擔保法》第五條、第七十五條第四項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802號民事判決第一項（即：湖北金茨泉酒業(yè)有限公司于判決生效之日起十五日內償還恩施市林某小額貸款股份有限公司借款700萬元，并自2016年1月1日起按月利率2%支付利息至借款清償之日止）、第二項（即：湖北金茨泉酒業(yè)有限公司于判決生效之日起十五日內支付恩施市林某小額貸款股份有限公司律師費21萬元）；
二、撤銷湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2802號民事判決第三項、第四項；
三、張?zhí)毂驅Χ魇┦腥嗣穹ㄔ海?016）鄂2801民初2802號民事判決第一項所確定的債務承擔連帶賠償責任；
四、駁回恩施市林某小額貸款股份有限公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費31292元，保全費5000元，合計36292元，由湖北金茨泉酒業(yè)有限公司負擔；二審案件受理費62270元，由張?zhí)毂蜇摀?br/>如果未按本判決指定的期間履行，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本判決為終審判決。

審判長　李　麗 審判員　張成軍 審判員　李志華

書記員：歐順恩