尊敬的審判長、審判員：
張某某涉嫌貪污一案，河南國基律師事務(wù)所受張某某妻子趙某的委托，指定我擔(dān)任其二審階段的辯護(hù)人。我認(rèn)真研究了新鄭市檢察院起訴書和一審判決書，詳細(xì)地查閱了本案全部卷宗材料，搜集了相關(guān)證據(jù)，依法會見了張某某本人,對本案有了比較全面、客觀的了解，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見：
辯護(hù)人認(rèn)為，一審法院判決張某某犯貪污罪并判決其有期徒刑五年，定性不準(zhǔn)，量刑過重，依法應(yīng)當(dāng)改判。理由如下：
一、一審法院認(rèn)定趙某某“2010年9月至2014年3月10日任新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組組長”是事實錯誤;
關(guān)于趙某某的職務(wù)任職時間證據(jù)主要有：
1、新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)人民政府2014年3月10日出具證明一份，證明“趙某某于2010年9月至今，任城關(guān)鄉(xiāng)狗張村二組組長”(卷2第134頁);
2、新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)溝張村村民委員會3月6日出具證明一份，證明“趙某某于于2010年9月至2013年9月任城關(guān)鄉(xiāng)狗張村二組組長”(卷2第136頁);
3、趙某某在2014年3月7日12時55分至7日15時5分的筆錄中說“2010年9月任城關(guān)鄉(xiāng)溝張村二組組長至2013年10月份(自己辭職)”(見卷2第16頁)。
當(dāng)然關(guān)于趙某某職務(wù)任職時間還有其自己其他供述以及張某某的供述加以佐證。綜合上述證據(jù)足以認(rèn)定被告人趙某某任職截止時間應(yīng)該是2013年10月，而非一審認(rèn)定的至2014年3月10日。
二、一審法院認(rèn)定的證據(jù)有多份不符合法定形式要求;
以下筆錄都沒有辦案人員的簽名，不符合法律規(guī)定，不應(yīng)該作為證據(jù)使用。
1、2014年4月2日16時12分至2日16時56分的趙某某詢問筆錄(見卷2第10頁);
2、2014年3月21日14時50分至21日15時7分的趙某某詢問筆錄(見卷2第28頁);
3、2014年4月28日10時27分至28日10時38分的趙某某詢問筆錄(見卷2第32頁);
4、2014年3月31日16時05分至31日16時55分的張某某詢問筆錄(見卷2第40頁);且張某某簽字時間為2013年3月1日。
5、2014年3月21日14時19分至21日14時30分的張某某詢問筆錄(見卷2第58頁);
6、2014年3月26日10時38分至26日11時01分的張某某詢問筆錄(見卷2第64頁);
7、2014年4月4日9時30分至4日10時5分的李躍宗詢問筆錄(見卷2第127頁);
當(dāng)然，辯護(hù)人也認(rèn)為上述第一點與第二點辯護(hù)意見中所敘述的事實錯誤與眾多證據(jù)瑕疵對一審法院的主要事實認(rèn)定并沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但是從上述錯誤與眾多證據(jù)瑕疵可以看出一審法院對本案的審查并沒有達(dá)到完善的程度，這不但影響法院判決的嚴(yán)肅性，客觀上也不利于被告接受一審判決結(jié)果。
三、一審法院認(rèn)定被告張某某貪污三萬元的事實證據(jù)不足;
1、我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！北景钢?，趙某某指證給予張某某三萬元的供述只有一次，而他在一審開庭中又予以否認(rèn)，現(xiàn)在只有張某某自己的供述說趙某某曾經(jīng)給過他三萬元，并沒有其他證據(jù)予以佐證，根據(jù)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定，不能對張某某定罪量刑。
2、張某某供述不符合農(nóng)村生活常識。在說到對該三萬元的用途的時候，張某某說自己零零碎碎用于買牛了。在農(nóng)村中三萬元并不是一個小數(shù)，一般農(nóng)民是不會將這么多的現(xiàn)金放在家中的。并且三萬現(xiàn)金也不少，至少有六七厘米高，很是顯眼，被告張某某是藏在什么地方不被家人發(fā)現(xiàn)的。他的說法顯然不符合目前農(nóng)村生活實際，不能讓人信服。
3、張某某貪污款項用途沒有查明。
張某某說自己貪污的三萬元零零碎碎用于買牛,公訴機(jī)關(guān)并沒有進(jìn)一步求證張某某是否將該款項用于買牛，只是片面相信張某某的供述。張某某這幾年到底買牛了沒有，買誰的，支付了多少款項，是否從金融機(jī)構(gòu)支取款項，都沒有做任何調(diào)查，目前并沒有任何其他證據(jù)支持張某某貪污款項用于買牛的說法。
四、一審法院認(rèn)定被告趙某某將套取款項全部占為己有的證據(jù)不足;
趙某某在自己供述中多次辯解套取的土地補(bǔ)償款是用于自己二組集體的經(jīng)營管理。趙某某的供述是否屬實，檢察機(jī)關(guān)并沒有進(jìn)行充分的調(diào)查。如果經(jīng)過調(diào)查有部分款項用于二組集體的公共管理，應(yīng)該把用于二組集體的費用進(jìn)行相應(yīng)的核減，但是公訴機(jī)關(guān)只是簡單認(rèn)為趙某某將款項轉(zhuǎn)移到他妻子高桂芝名下就是占為己有，至于他拿這些錢是否有用于平整土地、興修水利等集體公務(wù)，公訴機(jī)關(guān)沒有調(diào)查清楚，在這種情況下將趙某某全部套取的款項簡單的全部認(rèn)定為貪污證據(jù)不足。
五、一審法院認(rèn)定二被告從事公務(wù)證據(jù)不足;
一審法院認(rèn)定二被告從事公務(wù)依據(jù)是新鄭市城關(guān)鄉(xiāng)政府出具的證明，但是該證明并不能作為認(rèn)定從事公務(wù)的充足證據(jù)，因為在證明中并沒有具體說明溝張村如何從事南水北調(diào)征地工作的，是鄉(xiāng)政府哪個部門安排，是開會還是口頭傳達(dá)，溝張村協(xié)助工作什么時候開始什么時候結(jié)束，具體委托給那個村哪個組，上述問題都沒有說清楚，就是說沒有充分證據(jù)證明二被告在分配二組集體財產(chǎn)時也是受鄉(xiāng)政府委托，也不能認(rèn)定在將款項分配給村民的行為是公務(wù)。
其次二被告分配土地補(bǔ)償款屬于村民組織法中規(guī)定的村民自治行為，而非協(xié)助政府的公務(wù)。根據(jù)二被告供述以及村民組織法的規(guī)定，土地補(bǔ)償款是否要進(jìn)行分配，什么時間分配，如何分配，是要召開村民代表大會進(jìn)行討論表決決定，不是二被告自己決定，并且這種決定不是就召開一次村民大會，而是要召開多次村民大會或者村民代表大會，集中了大多數(shù)村民意見后表決形成的決議，是村民分配集體財產(chǎn)的一種形式，是村民自己行使自治權(quán)的行為，而非行使政府授權(quán)的協(xié)助分配行為，應(yīng)該說二被告的行為是一種非公務(wù)行為，退一步來講，難道沒有鄉(xiāng)政府的授權(quán)與委托，村民就不能分配自己土地補(bǔ)償款嗎?
六、一審法院認(rèn)定被告貪污屬于定性錯誤。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于村民小組利用職務(wù)便利非法占有公共財物如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：“對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！币约案鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！睆谋景竵砜?，我們首先要看在“三資賬戶”是誰的財產(chǎn)，如果是國家的，那么毫無疑問應(yīng)該屬于貪污行為。如果不是國家財產(chǎn)就不能認(rèn)定為貪污。在本案中只要認(rèn)真想想國家是否受到了損失就可以得出明確結(jié)論：二被告沒有損害國家利益，不構(gòu)成貪污。公訴機(jī)關(guān)指控二被告貪污最主要的依據(jù)其實就是2000年4月全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋中的有關(guān)規(guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”：(四)土地征用補(bǔ)償費用的管理;”但是在本案中當(dāng)土地補(bǔ)償款進(jìn)入“三資賬戶”的時候，二被告協(xié)助政府進(jìn)行土地征用補(bǔ)償費用的管理工作已經(jīng)完成。雖然其他法院有大量案例判決村民小組組長在土地征用補(bǔ)償中被判決貪污的案例，但是這些案例與本案最大不同在于，那些被告都是在丈量土地或者清點土地附屬物的時候弄虛作假，通過多報土地或附屬物的方式套取國家土地補(bǔ)償款占為己有，致使國家財產(chǎn)受到損失，對于這種行為，辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)我國目前法律以及相關(guān)解釋，定為貪污罪是準(zhǔn)確的。但是本案中二被告并沒有在丈量土地或清點土地附屬物的時候做任何虛假記錄，沒有讓國家多花一分錢的土地補(bǔ)償款，沒有使國家受到任何損失，如何能夠認(rèn)定貪污呢?退一步來講，如果二被告沒有本案中指控的虛假套取的行為，那么這十六萬余元的款項屬于誰的財產(chǎn)呢，是屬于國家還是屬于溝張村第二小組的，毫無疑問應(yīng)該屬于溝張村二組集體的財產(chǎn)。所以辯護(hù)人認(rèn)為二被告的行為如果是確實有將套取款項占為己有的行為，也只是職務(wù)侵占的行為，應(yīng)該按照職務(wù)侵占罪進(jìn)行定罪量刑。
被告在本案中系從犯，且能夠與公訴機(jī)關(guān)主動配合。
被告在本案中是被動配合趙某某的套取土地補(bǔ)償款，在整個行動中屬于從屬地位。在審訊中，被告能夠積極主動配合公訴機(jī)關(guān)。并且被告張某某平常表現(xiàn)一貫較好，得到村民高度評價。上述情節(jié)希望二審法院在定罪量刑時能夠予以充分考慮。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實缺乏足夠證據(jù)支持，且公訴機(jī)關(guān)提供多份的證據(jù)有瑕疵，證據(jù)之間互相矛盾，無法認(rèn)定被告人貪污的事實，二審法院應(yīng)該依法查清事實宣告被告無罪。
以上辯護(hù)意見，請合議庭合議時予以充分考慮。
辯護(hù)人：河南國基律師事務(wù)所
王福波 律師
2014年10月28日
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