上訴人（原審被告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：謝正，湖北中和信律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：陶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人：周忠平，湖北乾泰律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2013）鄂新洲陽(yáng)民商初字第00044號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
2013年2月21日，陶某某向一審法院起訴，請(qǐng)求判令：張某某給付工程款210259元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院查明，2011年11月18日，陶某某與張某某簽訂一份《建筑工程施工承包合同》，約定張某某將位于陽(yáng)邏街邱余陶的磚混結(jié)構(gòu)民房工程發(fā)包給陶某某施工，承包方式為包工包料包基礎(chǔ)，工程內(nèi)容為按地形做，樓層按張某某提供的圖紙施工，承包范圍按圖紙施工，前方外墻貼瓷磚，其他三方洗麻石，水電主干線到戶，窗為海螺牌塑鋼窗，帶紗窗，樓梯扶手見設(shè)計(jì)圖，樓梯地面收光，屋面木檁條小頭Φ8個(gè)以上，天面紅瓦。承包價(jià)款為500元／平方米，陶某某保證做標(biāo)準(zhǔn)七樓半，如果沒有做到七樓半，張某某按450元／平方米結(jié)算，5、6、7樓建成后加60元／平方米，半樓面積算半個(gè)平方，基礎(chǔ)補(bǔ)1萬(wàn)元，陽(yáng)臺(tái)按半平方計(jì)算。工程價(jià)款支付為按建筑的尺寸計(jì)算，實(shí)做實(shí)收，基礎(chǔ)處理完工付3萬(wàn)元，每蓋一層付2萬(wàn)元，封頂付5萬(wàn)元，在粉刷中付5萬(wàn)元，其余在粉刷完工后張某某驗(yàn)收合格付清，具體付款再議。雙方還約定了其他事項(xiàng)。合同簽訂后，陶某某組織施工，工程實(shí)際施工完成六層半。張某某分九次向陶某某支付了工程款254236元。目前張某某已實(shí)際入住房屋。一審中，依雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，一審法院委托新洲區(qū)房產(chǎn)測(cè)繪隊(duì)對(duì)爭(zhēng)議建筑工程的建筑面積進(jìn)行測(cè)量，因新洲區(qū)房產(chǎn)測(cè)繪隊(duì)回告測(cè)量面積系登記房產(chǎn)證面積而非建筑面積，但該隊(duì)測(cè)量的具體數(shù)據(jù)經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證均予認(rèn)可。
一審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。陶某某與張某某于2011年11月18日簽訂的《建筑工程施工承包合同》，雖系雙方的真實(shí)意思表示，但陶某某作為自然人，沒有取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)，違反了《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，雙方所簽合同應(yīng)為無(wú)效。陶某某與張某某簽訂的合同雖然無(wú)效，但陶某某已將工程施工至六層半，張某某已經(jīng)實(shí)際占有和使用該房屋，故張某某仍應(yīng)結(jié)算支付工程款。陶某某與張某某在《建筑工程施工承包合同》中約定了工程價(jià)款結(jié)算方法，雙方應(yīng)按約定結(jié)算工程款。雙方約定的工程承包價(jià)款結(jié)算方式為，一、二、三、四樓450元／平方米，五樓以上為510元／平方米，2013年7月26日，經(jīng)測(cè)量，雙方確認(rèn)張某某的房屋深度為7.6米，寬度為12.76米，陽(yáng)臺(tái)寬1.24米，長(zhǎng)為5.84米。據(jù)此依據(jù)建設(shè)部《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》計(jì)算出陶某某承包張某某工程建筑面積一樓96.976平方米（12.76＊7.6=96.976）；二樓至四樓327.532平方米（7.6＋1.24）＊12.76＊3_1.24＊5.84＊3／2=327.532平方米；五樓至六樓半274.754平方米（7.6＋1.24）＊12.76＊2.5_1.24＊5.84＊2／2=274.754平方米。合計(jì)建筑面積699.262平方米。張某某依約應(yīng)付工程款為341153.14元。張某某已經(jīng)支付工程款254236元，應(yīng)予扣減，故張某某還應(yīng)支付工程款86917.14元。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十三條、第十六條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、張某某向陶某某支付工程款人民幣86917.14元，限于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；二、駁回陶某某其他訴訟請(qǐng)求。如未按本判決指定的期限履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案訴訟費(fèi)2700元，由張某某負(fù)擔(dān)2000元，陶某某負(fù)擔(dān)700元。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，陶某某做完6層半房屋后，張某某認(rèn)為從安全考慮不能再繼續(xù)往上做，故要求陶某某停止建設(shè)7層以上部分。一審?fù)徶?，陶某某稱做了858.65平方米，張某某稱陶某某做了690平方米左右。
還查明，雙方合同對(duì)施工所用水電費(fèi)的承擔(dān)沒有約定。二審中，張某某承認(rèn)施工用電系陶某某自行解決，但認(rèn)為陶某某生活用電系用張某某的電。
再查明，陶某某在起訴狀中請(qǐng)求判令張某某給付工程款12萬(wàn)元，在2013年4月2日開庭時(shí)將請(qǐng)求數(shù)額變更為210259元。一審法院2013年10月14日進(jìn)行了第二次開庭審理。

本院認(rèn)為，陶某某雖無(wú)建筑施工資質(zhì)，但陶某某已按張某某要求完成六層半房屋建設(shè)施工，張某某已經(jīng)實(shí)際占有和使用該房屋，且并無(wú)證據(jù)證明房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，故一審判決關(guān)于陶某某與張某某簽訂的合同雖無(wú)效，但張某某仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算支付工程款的認(rèn)定正確，張某某認(rèn)為還不具備結(jié)算工程款的條件，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于工程價(jià)款的計(jì)算是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，本院評(píng)判如下：
一、關(guān)于計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。雙方合同第一條第5項(xiàng)（3）約定：以500元／平方米承包價(jià)格，陶某某保證做標(biāo)準(zhǔn)七樓半，如果沒有做到七樓半，張某某按450元／平方米結(jié)算。同時(shí)，合同第一條第5項(xiàng)（5）約定：五六七樓建成后加60元每平方米。
張某某認(rèn)為既然沒有做到7層半，就應(yīng)當(dāng)全部按照450元每平方米計(jì)算工程款。本院認(rèn)為，依照合同約定，如果正常建造到7層半，一、二、三、四樓應(yīng)按500元／平方米計(jì)算，五樓以上應(yīng)按560元／平方米計(jì)算，而房屋實(shí)際只建造到6層半，系應(yīng)張某某要求而為，并非陶某某單方拒絕建造；同時(shí)，雙方合同約定工程價(jià)款支付為按建筑的尺寸計(jì)算，實(shí)做實(shí)收。因此，一審判決對(duì)一、二、三、四樓按450元／平方米計(jì)算，五樓以上按510元／平方米計(jì)算工程款，并無(wú)不當(dāng)，亦未損害張某某的利益，故對(duì)張某某要求全部按照450元每平方米計(jì)算工程款的上訴主張，本院不予支持。
二、關(guān)于面積的計(jì)算問(wèn)題。一審中，陶某某主張做了858.65平方米，張某某承認(rèn)陶某某做了690平方米左右。一審法院根據(jù)雙方認(rèn)可的實(shí)際測(cè)量數(shù)據(jù)計(jì)算出建筑面積為699.262平方米，與張某某認(rèn)可的面積并無(wú)大的差別，張某某認(rèn)為應(yīng)按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算面積，與合同中“實(shí)做實(shí)收”的約定不符，故對(duì)該上訴主張本院不予支持。
三、關(guān)于是否按圖紙施工的問(wèn)題。
張某某認(rèn)為陶某某沒有嚴(yán)格按圖紙施工，改變房屋結(jié)構(gòu)及品質(zhì)，應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)的工程款。本院認(rèn)為，張某某雖然向一審法院提交了一份圖紙，但該圖紙上無(wú)陶某某簽字認(rèn)可，張某某無(wú)證據(jù)證明向陶某某提供了圖紙，陶某某亦稱張某某并未向其提交圖紙，實(shí)際上并未按圖紙施工，因此，對(duì)張某某主張?zhí)漳衬澄窗磮D紙施工，應(yīng)扣減相應(yīng)工程款的請(qǐng)求，本院不予支持。
四、關(guān)于工程是否完工及是否存在質(zhì)量問(wèn)題。
張某某雖稱工程沒有完工，防火門、部分紗窗、陽(yáng)臺(tái)護(hù)欄、樓梯扶手及涂料等部分收尾工程陶某某未做，后由張某某自己完成，但張某某未提交直接的證據(jù)予以注明，其提交的部分單據(jù)又無(wú)法證明與本案具有關(guān)聯(lián)性，故對(duì)張某某主張扣減未做部分項(xiàng)目的工程款的請(qǐng)求，因證據(jù)不足，本院亦不予支持。張某某稱陶某某施工存在質(zhì)量問(wèn)題，亦未提交相應(yīng)的證據(jù)證明，故本院不予采信。
五、關(guān)于已付款的計(jì)算問(wèn)題。
一審中，張某某提交了收條及憑據(jù)21張，證明實(shí)際付款應(yīng)為267113.10元。陶某某對(duì)其中的9張票據(jù)予以認(rèn)可，共計(jì)254236元，一審判決予以認(rèn)定，對(duì)其他共計(jì)8242.9元部分，未予認(rèn)定。張某某堅(jiān)持認(rèn)為該8242.9元是代陶某某向施工人員的付款，請(qǐng)求予以認(rèn)定并扣減工程款。本院認(rèn)為，張某某雖提交了8242.9元的收條，但無(wú)其他證據(jù)佐證，亦不能證明該款項(xiàng)屬陶某某的工程款，故對(duì)張某某的該主張，本院不予支持。
關(guān)于水電費(fèi)的問(wèn)題。施工用電系由陶某某自行解決，關(guān)于生活用電及水費(fèi)數(shù)額不大，對(duì)該費(fèi)用的承擔(dān)雙方合同未作約定，故張某某主張施工期間陶某某所用水電費(fèi)應(yīng)當(dāng)從工程款中予以扣減的上訴理由，缺乏合同依據(jù)，本院亦不予支持。
六、關(guān)于一審程序問(wèn)題。陶某某在起訴狀中請(qǐng)求判令張某某給付工程款12萬(wàn)元，雖在2013年4月2日一審法院第一次開庭中將請(qǐng)求數(shù)額變更為210259元，但此時(shí)張某某并未要求另行給其答辯期，過(guò)了半年后一審法院才再次進(jìn)行了開庭審理，張某某有充足的時(shí)間答辯，且一審判決并未超出陶某某在起訴狀中的請(qǐng)求范圍。一審法院審理程序雖有一定的瑕疵，但并未影響案件的正確判決。
綜上，上訴人張某某的上訴理由不能成立，其上訴請(qǐng)求本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)2700元由張某某承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　李斌成 審　判　員　　葉玉寶 代理審判員　　駱朝輝

書記員：胡婷