徐某某
高至魏（黑龍江鑫鼎律師事務(wù)所）
牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司
曲樂(lè)
牡丹江北方合金工具有限公司
王虹軍
李彩云（黑龍江建綱律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市西安區(qū)。
委托訴訟代理人:高至魏，黑龍江鑫鼎律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）:牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省牡丹江市西安區(qū)。
法定代表人:鄭素琴，女，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:曲樂(lè)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。
被上訴人（原審原告）:牡丹江北方合金工具有限公司，住所地黑龍江省牡丹江市陽(yáng)明區(qū)。
法定代表人:張躍華，男，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:王虹軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地黑龍江省牡丹江市東安區(qū)。
委托訴訟代理人:李彩云，黑龍江建綱律師事務(wù)所律師。
上訴人徐某某、上訴人牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金保公司）因與被上訴人牡丹江北方合金工具有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)北方公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市陽(yáng)明區(qū)人民法院（2015）陽(yáng)民初字第352號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2015年5月16日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人徐某某上訴請(qǐng)求:撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求，保護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
事實(shí)和理由:原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
原審認(rèn)定“2008年10月1日，被上訴人北方公司與金保公司協(xié)商，不需另行簽訂派遣協(xié)議執(zhí)行黑龍江北方有限公司與金保公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議書(shū)”，沒(méi)有證據(jù)證明。
原審判決適用法律錯(cuò)誤。
依據(jù)勞動(dòng)合同法第六十六條規(guī)定，勞動(dòng)合同用工是企業(yè)用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位上實(shí)施。
臨時(shí)性是不超過(guò)6個(gè)月崗位，輔助性是為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性是替代學(xué)習(xí)、休假等勞動(dòng)者的崗位。
用工單位不得超過(guò)用工總量的一定比例。
根據(jù)被上訴人北方公司經(jīng)營(yíng)范圍，車(chē)工屬于主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位。
北方公司主張的與上訴人之間是勞務(wù)派遣關(guān)系違反勞動(dòng)合同法規(guī)定，不能成立。
原審判決適用勞動(dòng)合同法第六十五條第二款作出判決，適用法律錯(cuò)誤。
依據(jù)勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)按二倍標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。
被上訴人北方公司應(yīng)給付上訴人徐某某9件工作時(shí)間2倍的賠償金。
原審原告的訴訟請(qǐng)求是判令原告與被告徐某某不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，不承擔(dān)賠償金。
原判卻判決金寶公司與徐某某存在勞動(dòng)合同關(guān)系，原審法院訴訟請(qǐng)求判決，違反法律規(guī)定。
上訴人金寶公司上訴請(qǐng)求:請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，駁回被上訴人北方公司的訴訟請(qǐng)求。
事實(shí)和理由:原審事實(shí)不清，對(duì)上訴人與被上訴人北方公司沒(méi)有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議事實(shí)未查清楚。
上訴人與被上訴人未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，與被上訴人無(wú)法律關(guān)系。
徐某某與被上訴人北方公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，被上訴人北方公司應(yīng)承擔(dān)用人單位義務(wù)，按勞動(dòng)合同法承擔(dān)用人單位責(zé)任。
原審認(rèn)定上訴人與黑龍江北方工具有限公司于2008年10月1日協(xié)商由被上訴人履行勞務(wù)派遣協(xié)議，無(wú)事實(shí)依據(jù)。
原審認(rèn)定上訴人與被上訴人存在勞務(wù)派遣合同關(guān)系錯(cuò)誤。
徐某某與被上訴人北方公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，被上訴人北方公司安排徐某某工作是車(chē)工，不是勞動(dòng)合同法規(guī)定的臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位，不存在勞務(wù)派遣情形。
被上訴人以任何借口解除與徐某某的勞動(dòng)合同關(guān)系，均應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。
原審適用勞動(dòng)合同法第四十七條第一款判決被上訴人北方公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，但是計(jì)算徐某某工作年限及補(bǔ)償數(shù)額差錯(cuò)。
應(yīng)根據(jù)實(shí)際工作年限給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
被上訴人北方公司答辯稱(chēng):一審判決正確，請(qǐng)求依法維持原判。
一審并未超出原告的訴訟范圍。
被上訴人北方公司向一審法院起訴請(qǐng)求:判令原告與被告徐某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，原告不予承擔(dān)被告的經(jīng)濟(jì)賠償金。
事實(shí)和理由:原告因與被告勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服牡丹江市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)牡勞人仲字（2015）第50號(hào)仲裁裁定書(shū)，特向法院提起民事訴訟。
2008年10月1日被告徐某某與被告金保公司簽訂了勞動(dòng)合同，合同簽訂后，金保公司將被告徐某某派遣到原告處工作，因此被告徐某某與金保公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，原告只是用工單位。
被告徐某某在原告處工作期間違反原告公司的工作紀(jì)律，被原告公司退回金保公司，但徐某某與金保公司仍存在勞動(dòng)關(guān)系，并不存在原告與徐某某之間違法解除勞動(dòng)關(guān)系一說(shuō)，更談不上經(jīng)濟(jì)賠償。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如果用工單位違法將勞動(dòng)者退回后，派遣單位隨即將該勞動(dòng)者解除，此時(shí)，勞動(dòng)者可請(qǐng)求違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金。
但此時(shí)經(jīng)濟(jì)賠償金的支付主體應(yīng)為派遣單位，而不是用工單位。
綜上，原告與被告徐某某之間只是勞務(wù)派遣關(guān)系，并不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法支持原告的訴訟請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)定事實(shí):原告北方公司于2006年4月5日成立，是具有法人資格的企業(yè)。
黑龍江北方工具有限公司是原告北方公司的母公司，占北方公司85%的股份，原告北方公司成立時(shí)徐某某就職于原告北方公司，從事車(chē)工工作，未簽訂勞動(dòng)合同。
2008年2月1日黑龍江北方工具有限公司與牡丹江市西三勞務(wù)派遣有限公司（金保公司后接管該公司的業(yè)務(wù)）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，2008年10月1日，被告金保公司與原告北方公司協(xié)商，不需另行簽訂派遣協(xié)議，執(zhí)行黑龍江北方有限公司與被告金保公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議書(shū)。
2008年10月1日，包括被告徐某某在內(nèi)的9人與被告金保公司簽訂勞動(dòng)合同書(shū)，被派遣至原告北方公司從事車(chē)工工作，工資由原告北方公司發(fā)放，其他費(fèi)用由原告北方公司支付給被告金保公司，以金保公司的名義向有關(guān)社保機(jī)構(gòu)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)。
被告金保公司并收取管理費(fèi)。
2014年12月24日，被告徐某某與原告北方公司雙方因機(jī)加計(jì)件工時(shí)方面存在分歧，不能達(dá)成共識(shí)，產(chǎn)生矛盾，違反北方公司管理標(biāo)準(zhǔn)第6.2.2.3條的規(guī)定，對(duì)工時(shí)定額有異議時(shí)，不能逐級(jí)反映解決，給予辭退。
原告北方公司并給被告金保公司發(fā)送一份《關(guān)于退回派遣人員徐某某勞務(wù)關(guān)系的意見(jiàn)》將金保公司派遣人員徐某某退回。
徐某某對(duì)退回不服，向牡丹江市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁。
牡丹江市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出牡勞人仲字（2015）第50號(hào)仲裁裁定，北方公司不服該仲裁裁定提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，原告北方公司成立于2006年4月5日，北方公司成立時(shí)被告徐某某就在此工作，雖然雙方未簽訂勞動(dòng)合同，但該事實(shí)雙方無(wú)爭(zhēng)議，為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
在徐某某與金保公司簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，與北方公司的勞動(dòng)合同視為合意解除，北方公司應(yīng)給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
被告徐某某于2006年4月5日至2008年9月30日在原告北方公司工作期間，不足二年半，原告北方公司未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，合同終止前12個(gè)月的月平均工資為1609.53元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為1609.53元/月×2.5月=4023.82元，應(yīng)由原告北方公司支付給被告徐某某。
2008年10月1日，被告徐某某與被告金保公司簽訂勞動(dòng)合同書(shū)，被派遣至原告北方公司從事車(chē)工工作，并向有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)行政機(jī)構(gòu)繳納各種保險(xiǎn)費(fèi)，所以被告徐某某與被告金保公司之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系。
原告北方公司與被告金保公司系用工單位與勞務(wù)派遣單位之間關(guān)系。
2014年12月24日，北方公司以被告徐某某在派遣期間違反北方公司管理標(biāo)準(zhǔn)第6.2.2.3條的規(guī)定為由，給予退回，被告徐某某被退回金保公司后，被告金保公司未與被告徐某某解除勞動(dòng)合同關(guān)系。
所以，徐某某與金保公司仍存在勞動(dòng)合同關(guān)系，故徐某某請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的主張，法院不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條 ?第一款 ?“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)1年支付1個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。
6個(gè)月以上不滿(mǎn)1年的，按1年計(jì)算；不滿(mǎn)6個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”、第六十五條第二款“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同”的規(guī)定，一審法院判決:
一、確認(rèn)被告牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司與被告徐某某具有勞動(dòng)合同關(guān)系；
二、原告牡丹江北方合金工具有限公司給付被告徐某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4023.82元；
上列原告應(yīng)付款項(xiàng)，于本判決生效后十日內(nèi)付清。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)10.00元，由原告牡丹江北方合金工具有限公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
根據(jù)當(dāng)事人陳述、法庭調(diào)查及結(jié)合審查一審舉證、質(zhì)證及一審法院認(rèn)證意見(jiàn)，本院確認(rèn)一審查明事實(shí)。
其中一審認(rèn)定“2008年10月1日上訴人金保公司與被上訴人北方公司協(xié)商，不需另行簽訂派遣協(xié)議書(shū)，執(zhí)行黑龍江北方有限公司與金保公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議書(shū)”，雖無(wú)書(shū)面證據(jù)支持，但根據(jù)當(dāng)事人的陳述及實(shí)際履行情況，可以認(rèn)定這一爭(zhēng)議事實(shí)。
本院認(rèn)為，被上訴人北方公司與上訴人金保公司，雖然未簽訂書(shū)面勞務(wù)派遣協(xié)議，但上訴人金保公司延續(xù)了牡丹江市西三勞務(wù)派遣有限公司的業(yè)務(wù)，與被上訴人北方公司之間實(shí)際履行了勞務(wù)派遣行為，二公司之間形成了事實(shí)勞務(wù)派遣合同關(guān)系。
而上訴人金保公司與上訴人徐某某之間于2008年10月1日簽訂了勞動(dòng)合同，則二者之間自此具有勞動(dòng)合同關(guān)系，上訴人徐某某為經(jīng)上訴人金保公司派遣至用工單位被上訴人北方公司工作。
于2006年4月5日被上訴人北方公司成立后，至二上訴人于2008年10月1日簽訂勞動(dòng)合同之前，上訴人徐某某在被上訴人北方公司工作，此時(shí)期二者之間為事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。
且上訴人徐某某的工作崗位是車(chē)工，并不屬于被上訴人北方公司主營(yíng)范圍內(nèi)。
故二上訴人主張上訴人金保公司與徐某某之間不具有勞動(dòng)合同關(guān)系、上訴人金保公司與被上訴人北方公司不具有勞務(wù)派遣合同關(guān)系不成立。
一審判決確認(rèn)了上訴人徐某某的勞動(dòng)合同關(guān)系，且判決被上訴人北方公司給付上訴人徐某某于2006年4月5日公司成立后至2008年10月1日之前，解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，符合法律規(guī)定。
綜上所述，二上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)20元，由上訴人徐某某負(fù)擔(dān)10元，由上訴人牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)10元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，被上訴人北方公司與上訴人金保公司，雖然未簽訂書(shū)面勞務(wù)派遣協(xié)議，但上訴人金保公司延續(xù)了牡丹江市西三勞務(wù)派遣有限公司的業(yè)務(wù)，與被上訴人北方公司之間實(shí)際履行了勞務(wù)派遣行為，二公司之間形成了事實(shí)勞務(wù)派遣合同關(guān)系。
而上訴人金保公司與上訴人徐某某之間于2008年10月1日簽訂了勞動(dòng)合同，則二者之間自此具有勞動(dòng)合同關(guān)系，上訴人徐某某為經(jīng)上訴人金保公司派遣至用工單位被上訴人北方公司工作。
于2006年4月5日被上訴人北方公司成立后，至二上訴人于2008年10月1日簽訂勞動(dòng)合同之前，上訴人徐某某在被上訴人北方公司工作，此時(shí)期二者之間為事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。
且上訴人徐某某的工作崗位是車(chē)工，并不屬于被上訴人北方公司主營(yíng)范圍內(nèi)。
故二上訴人主張上訴人金保公司與徐某某之間不具有勞動(dòng)合同關(guān)系、上訴人金保公司與被上訴人北方公司不具有勞務(wù)派遣合同關(guān)系不成立。
一審判決確認(rèn)了上訴人徐某某的勞動(dòng)合同關(guān)系，且判決被上訴人北方公司給付上訴人徐某某于2006年4月5日公司成立后至2008年10月1日之前，解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，符合法律規(guī)定。
綜上所述，二上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。
一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)20元，由上訴人徐某某負(fù)擔(dān)10元，由上訴人牡丹江市金保勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)10元。

審判長(zhǎng)：鄭春梅
審判員：孫慶喜
審判員：曲新穎

書(shū)記員：文秀成