上訴人（原審被告）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住嘉魚縣魚岳鎮(zhèn)。
委托訴訟代理人：何于華，湖北平合律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：柯建平，湖北佳成律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湯某發(fā)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住嘉魚縣魚岳鎮(zhèn)。
被上訴人（原審原告）：彭某某（又名彭小兵）,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住嘉魚縣魚岳鎮(zhèn)。
被上訴人（原審被告）：江山，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住嘉魚縣魚岳鎮(zhèn)。
被上訴人（原審被告）：湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地武漢市洪山區(qū)雄楚大街352號南湖景苑1棟1單元13層1301室。
法定代表人：江山，該公司董事長。
委托訴訟代理人：丁盛華，該公司職員。

上訴人徐某某因與被上訴人湯某發(fā)、彭某某、江山及湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱江某公司）民間借貸糾紛一案，不服湖北省嘉魚縣人民法院〔2015〕鄂嘉魚民初字第868號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
徐某某上訴請求：撤銷一審判決第二、三項，改判徐某某不承擔連帶責任。事實與理由：1.江山以其注銷后的“大世界超市”字號從事民事活動不能成立表見代理行為，江山的行為后果對徐某某無法律約束力，一審判決將徐某某列為本案訴訟主體不當。2.起字號的個體工商戶從事民事活動，應(yīng)以《營業(yè)執(zhí)照》登記字號名稱為訴訟當事人。徐某某受讓江山經(jīng)營原“大世界超市”，重新注冊以“嘉魚縣大世界超市”字號名稱并經(jīng)工商行政管理部門核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》，登記字號的經(jīng)營者為徐某某，應(yīng)以“嘉魚縣大世界超市”為本案訴訟當事人。3.一審判決適用法律錯誤。江山向湯某發(fā)、彭某某借款并出具借條，江山在借條上加蓋原“大世界超市”印章系其個人行為，一審判決認定江山就借條上加蓋原“大世界超市”印章，是江山自愿為湯某發(fā)、彭某某出借資金提供保證擔保形成的合意，無事實依據(jù)，保證擔保法律關(guān)系不能成立，一審判決適用擔保法錯誤。4.江山與湯某發(fā)、彭某某發(fā)生民間借貸關(guān)系在原“大世界超市”字號注銷之后，江山已不再是“大世界超市”字號的經(jīng)營者，江山以原“大世界超市”字號為本人借款提供保證擔保，無法律意義，不產(chǎn)生擔保法律效力。江山作為經(jīng)營者以個體工商戶字號名義從事民事活動，必須由經(jīng)營者作出意思表示或授權(quán)他人作出意思表示才能產(chǎn)生效力；徐某某作為重新注冊“嘉魚縣大世界超市”字號的經(jīng)營者，沒有向江山作出以“嘉魚縣大世界超市”字號名義對借款行為提供保證擔保的意思表示或授權(quán)，不能將個體工商戶經(jīng)營資格與經(jīng)營者分離，字號也不能獨立于經(jīng)營者而存在，因此，江山僅以個體工商戶字號名義從事民事行為，利用原“大世界超市”字號印章對外從事民事行為，徐某某沒有任何過錯，徐某某不應(yīng)成為本案借款保證擔保關(guān)系主體，不應(yīng)承擔保證責任。一審法院認定徐某某沒有發(fā)現(xiàn)和要求江山移交原“大世界超市”印章存在過錯，缺乏事實和法律依據(jù)，判令徐某某對江山借款1000000元承擔連帶責任錯誤。
湯某發(fā)、彭某某辯稱：一審法院判決將徐某某列為本案訴訟當事人，不屬于錯列。江山于2015年10月16日已將原“大世界超市”字號予以注銷，該字號雖已不復(fù)存在。但借款人江山于2015年1月7日出據(jù)向湯某發(fā)、彭某某借款時，湯某發(fā)、彭某某要求江山以“大世界超市”作為保證人為其借款提供保證擔保。湯某發(fā)、彭某某確實以為“大世界超市”一直是江山經(jīng)營管理，借款人江山是超市的經(jīng)營者，其出示“大世界超市”字號印章，致使湯某發(fā)、彭某某有理由相信并同意向江山提供出借資金1000000元。江山隱瞞將原“大世界超市”轉(zhuǎn)讓給徐某某的事實，但徐某某重新注冊登記“嘉魚縣大世界超市”字號，其原超市字號名稱牌匾仍然存在，超市印章仍然是江山持有，出借人完全有理由相信江山就是徐某某重新登記“嘉魚縣大世界超市”字號的經(jīng)營者，出借人出于相信，表現(xiàn)為善意，借款人的行為并無過錯。事實上，江山于2014年12月24日將超市轉(zhuǎn)讓給徐某某時，按照個體工商戶登記注冊的管理規(guī)定，江山必須先注銷其個體工商戶經(jīng)營字號后，徐某某才能重新注冊登記其字號，完成轉(zhuǎn)讓手續(xù)。但徐某某受讓后，仍然以原“嘉魚縣大世界超市”字號名稱予以登記，從事經(jīng)營活動，徐某某經(jīng)營超市場所、字號牌匾均未改變，原超市字號印章沒有收回，沒有向社會登報公告、公示超市字號已發(fā)生易主的商業(yè)信息。徐某某照舊以原超市字號從事經(jīng)營的行為，足以讓任何人相信“嘉魚縣大世界超市”仍然是原“大世界超市”。徐某某系江山的姐夫，出借人不可能與江山惡意串通，損害徐某某的利益。江山持有超市印章，出借人有理由相信江山可以代表超市從事民事行為，構(gòu)成表見代理。江山為借款提供保證擔保，實際就是江山以所經(jīng)營的“大世界超市”的財產(chǎn)提供保證擔保，正如借款人拿自己的房屋為借款提供保證擔保一樣。以個體工商戶應(yīng)以《營業(yè)執(zhí)照》登記字號為訴訟主體，但承擔民事責任并不是個體工商戶字號為責任主體，而是由實際經(jīng)營者承擔民事責任。江山以原“大世界超市”字號的名義對外從事民事活動，符合構(gòu)成表見代理的行為特征，其法律責任是因行為人無代理權(quán)，且無代理權(quán)的行為造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，江山出示超市印章并以其已轉(zhuǎn)讓給徐某某經(jīng)營的超市字號名義擔保借款，江山則處于無代理權(quán)狀態(tài)，經(jīng)營者徐某某應(yīng)為適格民事訴訟主體，應(yīng)對江山借款承擔連帶清償責任。
江山、江某公司口頭辯稱：江山向湯某發(fā)、彭某某出據(jù)借款1000000元是實，但湯某發(fā)、彭某某出借資金時，借款人江山提供保證擔保，江山以江某公司和“大世界超市”作為借款保證人提供擔保，并加蓋的公司和超市的印章。徐某某自始不知道。江山向湯某發(fā)、彭某某出具借款借據(jù)后，湯某發(fā)、彭某某于2015年1月8日、9日向江山匯款提供借款本金800000元和200000元，8日，江山收到借款800000元本金當天，向湯某發(fā)、彭某某提前支付借款利息60000元。2015年2月7日，又向湯某發(fā)、彭某某支付借款利息60000元，4月10日，江山通過借款介紹人張剛向湯某發(fā)、彭某某轉(zhuǎn)交借款利息60000元，合計支付借款利息180000元。江山按雙方口頭約定按月利率30‰計算支付利息，超過了國家有關(guān)限制貸款利率的規(guī)定，應(yīng)予以調(diào)減。江山是江某公司的法定代表人，其與湯某發(fā)、彭某某發(fā)生民間借貸，江某公司對江山未按照約定還款，應(yīng)當承擔保證擔保責任。江山向湯某發(fā)、彭某某借款發(fā)生在江山將原“大世界超市”字號名稱、經(jīng)營者登記予以注銷后，已將超市門面出租給徐某某經(jīng)營，徐某某重新以原“嘉魚縣大世界超市”名稱字號進行重新注冊登記，徐某某為超市經(jīng)營者，但原超市不動產(chǎn)仍為江山夫妻所有。江山未向湯某發(fā)、彭某某說明超市已轉(zhuǎn)讓給徐某某經(jīng)營的事實。雖徐某某仍然懸掛原“大世界超市”字號牌匾，以原經(jīng)營場所從事經(jīng)營與江山借款無關(guān)。
一審法院認定的事實，2015年1月7日，江山以房地產(chǎn)開發(fā)需資金周轉(zhuǎn)為由向湯某發(fā)、彭某某借款1000000元，雙方約定借款期限3個月，借款按照月利率30‰計息，江山并向湯某發(fā)、彭某某出具借條1張，載明“借條，今借到湯某發(fā)、彭小兵人民幣壹佰萬元整（￥：1000000元）。擔保公司：嘉魚縣大世界超市。擔保人：嘉魚縣大世界超市、湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。借款人：江山。2015.1.7”。江山在前述借條擔保人欄分別加蓋大世界超市印章及江某公司的印章，同時在擔保公司欄加蓋大世界超市印章。江山出具借條后，湯某發(fā)、彭某某于2015年1月8日向江山轉(zhuǎn)賬800000元，1月9日，湯某發(fā)、彭某某再次向江山轉(zhuǎn)賬200000元。后江山向湯某發(fā)、彭某某償還借款利息90000元（30000元/月×3個月，截止2015年4月9日）。同時查明，原大世界超市經(jīng)營者為江山，超市的不動產(chǎn)所有權(quán)人為江山及其妻馬晶晶。2014年12月，江山將大世界超市轉(zhuǎn)讓給徐某某經(jīng)營，同年12月24日，雙方辦理了原大世界超市注銷登記手續(xù)及新的大世界超市名稱預(yù)核準手續(xù)，徐某某于同日領(lǐng)取大世界超市個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。湯某發(fā)、彭某某要求江山在借條上加蓋印章時認為大世界超市的經(jīng)營者為江山本人，江山未向其說明超市已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的事實。2015年6月，湯某發(fā)、彭某某要求徐某某承擔保證責任，徐某某以該筆借款與其無關(guān)為由，拒絕承擔保證責任。
一審判決認為，湯某發(fā)、彭某某與江山約定借款按照月利率30‰計息，該約定違反了國家有關(guān)限制貸款利率的規(guī)定，江山要求對約定的利率進行調(diào)減，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條之規(guī)定，涉案借款可按中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算。湯某發(fā)、彭某某與江山約定借款期限3個月，江山在規(guī)定的期限內(nèi)向湯某發(fā)、彭某某償還90000元，其償還的金額在扣除應(yīng)支付的利息55723.84元（以本金800000元為基數(shù)，按照年利率22.4%計算，自2015年1月8日起算至2015年1月9日止，合計利息490.96元；以本金1000000元為基數(shù)，按照年利率22.4%計算，自2015年1月9日起算至2015年4月9日止，合計利息55232.88）外，超出的部分34276.12元（90000元-55723.84元）應(yīng)沖抵本金，即江山實際尚欠湯某發(fā)、彭某某借款本金965723.84元。江山系江某公司法定代表人，并在借條上加蓋江某公司的印章，且江某公司對其應(yīng)承擔保證責任無異議，江某公司應(yīng)對涉案借款承擔連帶清償責任。本案中，江山在借條上加蓋大世界超市印章提供擔保的行為是否構(gòu)成表見代理的問題。表見代理的構(gòu)成要件為：1.須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。因大世界超市印章實際由江山管理和使用，湯某發(fā)、彭某某有理由相信江山具有代理權(quán)。2.須相對人為善意。依本案案情，湯某發(fā)、彭某某并不具有與江山惡意串通損害徐某某利益的主觀惡意，湯某發(fā)、彭某某的主觀意識是善意的。3.須行為人與相對人之間的民事行為應(yīng)具備民事法律行為成立的有效要件。江山與湯某發(fā)、彭某某均為完全民事行為能力人，具有相應(yīng)的民事行為能力，湯某發(fā)、彭某某及江山所實施的行為應(yīng)為有效行為。4.須行為人無代理權(quán)。江山故意隱瞞已將大世界超市轉(zhuǎn)讓給徐某某經(jīng)營的事實，為取得借款，未經(jīng)徐某某同意，擅自加蓋大世界超市印章提供擔保，其行為明顯無代理權(quán)。江山在借條上加蓋大世界超市印章提供擔保的行為構(gòu)成表見代理。另江山將大世界超市轉(zhuǎn)讓給徐某某經(jīng)營，原大世界超市于2014年12月24日注銷，徐某某于同日注冊成立新的大世界超市，雙方在工商管理部門辦理注銷和重新登記手續(xù)時，徐某某應(yīng)注重對原大世界超市的登記資料進行審查，如經(jīng)審查，徐某某即可發(fā)現(xiàn)原大世界超市刻制有印章，在其實際接管原大世界超市財產(chǎn)時，會合理的要求江山移交印章，而徐某某疏于審查，且未要求江山移交印章，致江山在本案中欺騙湯某發(fā)、彭某某，并在借條上加蓋大世界超市印章提供擔保，對此，徐某某負有過錯，其應(yīng)承擔保證責任，因未明確約定是提供連帶保證還是一般保證，徐某某應(yīng)承擔連帶責任保證。判決：一、江山欠湯某發(fā)、彭某某借款本金965723.84元及利息（以本金965723.84元為基數(shù)，按照年利率22.4%計算，自2015年4月9日起算至本判決所確定的寬限期內(nèi)的實際給付之日止），限江山于判決生效之日起十日內(nèi)一次性履行完畢。二、確認江某公司、徐某某為涉案借款1000000元提供擔保的行為合法有效。三、江某公司、徐某某對上述判決主文第一項確定的金錢給付內(nèi)容負連帶清償責任。案件受理費13457元，由江山負擔。
二審中，當事人未提供新證據(jù)。對當事人二審爭議事實，本院認定如下：一審判決認定的事實與本院查明的事實一致，本院予以確認。

本院認為，《中華人民共和國民法通則》第六十三條規(guī)定“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得代理?！北景钢校綄⒃?jīng)營的“大世界超市”出讓給徐某某后，繼續(xù)持有原“大世界超市”印章并向湯某發(fā)、彭某某借款，湯某發(fā)、彭某某同意向江山出借資金并要求江山提供借款擔保，江山隱瞞原“嘉魚縣大世界超市”出讓給徐某某經(jīng)營的事實，以原超市字號印章在借款擔保欄上加蓋印章表示提供擔保，江山在借條上加蓋印章的行為不具有主觀上的善意，江山此擔保行為屬于無權(quán)代理行為。湯某發(fā)、彭某某作為出借人，應(yīng)對其善意無過失相信行為人江山具有代理權(quán)承擔舉證責任。湯某發(fā)、彭某某與江山締結(jié)履行借款合同過程中，輕信江山仍為原“大世界超市”的經(jīng)營者，忽視了原“大世界超市”經(jīng)工商行政管理部門重新登記字號，經(jīng)營者易主，行為人江山?jīng)]有取得實際經(jīng)營者徐某某的授權(quán)，未盡到注意審查義務(wù)，借款人江山與出借人湯某發(fā)、彭某某均有過錯。江山在出具的借據(jù)上加蓋“大世界超市”印章的行為不構(gòu)成表見代理，徐某某對江山借款不承擔保證擔保責任。
綜上，上訴人的上訴請求成立，應(yīng)予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省嘉魚縣人民法院〔2015〕鄂嘉魚民初字第868號民事判決第一項；
二、變更湖北省嘉魚縣人民法院〔2015〕鄂嘉魚民初字第868號民事判決第二、三項為：確認湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為涉案借款1000000元提供擔保的行為合法有效，湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對湖北省嘉魚縣人民法院〔2015〕鄂嘉魚民初字第868號民事判決主文第一項確定的金錢給付內(nèi)容負連帶清償責任。
三、駁回湯某發(fā)、彭某某的其他訴訟請求。
本案一審案件受理費按原判決確認負擔，二審案件受理費13457元，由江山、湖北江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　何云澤 審判員　　徐金美 審判員　　陳繼高

書記員：羅凱