上訴人（原審原告）徐某。
委托代理人王劍波，河北金山嶺律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）李某。
委托代理人付井龍，河北灤峰律師事務所律師。

上訴人徐某因與被上訴人李某之間健康權糾紛一案，不服河北省灤平人民法院（2015）灤民初字第3150號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后依法組成合議庭并公開開庭進行了審理，上訴人徐某及其委托代理人王劍波、被上訴人李某及其委托代理人付井龍均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明并認定的事實：2014年6月24日，原告徐某雇傭被告李某用其拖拉機運樹，按天給錢，并雇傭路某某、趙某某等人伐樹、抬樹。當天，因伐樹的人未到，原告徐某詢問路某某等人是否會使用油鋸，路某某等人說不會，被告李某說會使用油鋸，便使用油鋸伐樹，原告徐某幫助扶著樹，路某某等人抬樹。在伐樹過程中，原告徐某的腿被油鋸劃傷，后被送往灤平縣中醫(yī)院住院治療。
原審法院認為，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。原告徐某主張被告李某在伐樹時腳滑導致油鋸將其劃傷，被告李某不予認可，因原告徐某未能提供其他證據(jù)證明被告李某存在過錯，證人路某某、趙某某的證言不能證明被告李某腳滑導致原告受傷的事實。原告徐某主張，被告李某不具有使用油鋸的經(jīng)驗，存在過錯，但通過原、被告陳述及證人證言可以認定，被告李某是在原告徐某詢問之后開始使用油鋸伐樹，且在伐樹時，原告徐某沒有制止，應視為原告徐某認可。當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因原告徐某不能證明其受傷系被告李某所為，也不能證明被告李某存在故意或者重大過失，故對其要求被告李某承擔賠償責任的請求，不予支持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院<關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回原告徐某的訴訟請求。本案受理費830.00元，由原告徐某負擔。
二審經(jīng)審理查明的事實與一審查明并認定的事實基本一致。另查明，上訴人徐某受傷后住院38天，造成的經(jīng)濟損失：1、醫(yī)療費16178.05元（21178.05元-保險公司理賠5000.00元），2、護理費38天ｘ100.00元=3800.00元，3、住院伙食補助費38天ｘ100.00元=3800.00元，4、交通費500.00元，5、誤工費120天ｘ79.60元（2015年河北省餐飲業(yè)日平均收入）=9552.00元，以上共計33830.00元，以上損失有徐某一審提交的病歷、費用清單、中國人壽保險股份有限公司承德分公司證明、灤平縣中興路街道橋西社區(qū)居委會的證明予以佐證。

本院認為，被上訴人李某在受雇于上訴人徐某從事勞務過程中，李某用油鋸鋸樹，徐某幫助扶樹，因二人配合不當徐某的左腿被油鋸致傷，李某作為雇員在從事雇傭活動中使用高風險工具未能注意安全致他人損害，應承擔次要責任，徐某作為雇主又是受害人未盡到安全注意義務應承擔主要責任。因上訴人徐某承擔主要責任，其主張的精神損害撫慰金不予支持，徐某在灤平縣灤平鎮(zhèn)西街村從事主食制售，其主張誤工費標準100.00元/天依據(jù)不足，應按2015年河北省餐飲業(yè)日平均收入79.60元計算，根據(jù)徐某骨折的具體情況支持誤工期限120天。綜上，上訴人徐某的上訴意見部分成立，應予以支持，一審判決認定的事實清楚，但適用法律不當，應予以糾正。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項，《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十五條、第十六條、第二十六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省灤平人民法院（2015）灤民初字第3150號民事判決；
二、由被上訴人李某于本判決生效之日起十日內(nèi)共賠償上訴人徐某因此次事故所造成的各項經(jīng)濟損失共計33830.00元的20%，即6766.00元；
一審案件受理費830.00元，二審案件受理費830.00元，共計1660.00元，由上訴人徐某負擔1328.00元，由被上訴人李某負擔332.00元。
本判決為終審判決。

審判長　常淑英審判員王愛香代理審判員薛飛

書記員：張 偉 男