【基本案情】
上訴人(原審原告)懷化某混凝土有限公司。
法定代表人吳某某，該公司總經(jīng)理。
委托代理人(特別授權(quán))范某某，湖南宏峰律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)河南某建設集團有限公司，住所地鄭州市城南路179號。
法定代表人宋某某，該公司董事長。
委托代理人唐永洪，湖南誠懷律師事務所律師，執(zhí)業(yè)證號:14312201310483853。
上訴人懷化某混凝土有限公司因與被上訴人河南某建設集團有限公司買賣合同糾紛一案，不服湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院作出的(2014)懷鶴民二初字第31號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年9月10日受理后，依法組成由審判員向某擔任審判長，審判員胡某某、楊某某參加的合議庭，于2014年11月10日公開開庭審理了本案，上訴人懷化某混凝土有限公司的委托代理人范某及被上訴人河南某建設集團有限公司的委托代理人唐永洪到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定:2012年，被告河南某建設集團有限公司承接了懷化某(香港)置業(yè)有限公司在懷化市河西三橋開發(fā)建設的“某龍泉湖御園B標段”工程項目。2012年9月7日，被告河南某建設集團有限公司(甲方)與原告懷化某混凝土有限公司(乙方)簽訂了《預拌混凝土買賣合同》，約定由原告向被告提供混凝土，雙方對買賣合同標的、數(shù)量、價款、結(jié)算方式、違約責任等進行了約定。合同第4條第1款結(jié)算方式約定為“甲方按月支付商品砼款，每月最后一天結(jié)算當月商品砼款，次月5日前支付上月結(jié)算確認的全額商品砼金額”;合同第8條第2款違約責任約定“甲方保證按合同及時支付貨款，如違約甲方按應付貨款額支付每日千分之五的違約金”。合同簽訂后，原告按約定向被告供應混凝土，并全部送至懷化某龍泉湖御園工程現(xiàn)場。2012年12月15日，經(jīng)雙方對賬確認，原告供應6340立方共計貨款金額人民幣2151187元，扣除被告已付款90萬元后，被告欠原告貨款1251187元。雙方結(jié)算后，原告多次向被告催款，被告始終怠于履行付款義務而釀成糾紛。原告的訴訟請求為:1、依法判令被告向原告支付混凝土貨款1251187元，并按合同約定支付違約金;2、依法判令被告承擔本案全部訴訟費用。
原審判決認為:原、被告2012年9月7日簽訂的《預拌混凝土買賣合同》系雙方真實意思表示，合法有效，合同當事人應當按照約定全面履行自己的義務。原告按2012年9月7日《預拌混凝土買賣合同》的約定履行了提供商品混凝土的義務，被告應當按照合同約定的價格支付貨款。經(jīng)原、被告雙方對賬確認，原告供應6340立方共計貨款金額為2151187元，扣除被告已付款90萬元后，被告欠原告貨款1251187元應當如數(shù)支付，原告訴請被告向原告支付貨款1251187元，予以支持。
被告未按該合同約定期間付款應當承擔違約責任，《預拌混凝土買賣合同》第8條第2款雙方約定的違約責任為被告方保證按合同及時支付貨款，如違約被告方按應付貨款額支付每日千分之五的違約金，該違約金約定過高應予以調(diào)整。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條?“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決;當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”的規(guī)定，合同法規(guī)定的違約金性質(zhì)是“以補償為主、以懲罰為輔”，違約金可以適當高于所造成的損失，但不應過分高于造成的損失。原告未舉證證明其因?qū)Ψ竭`約造成的實際損失，故應參照欠款的利息損失，以不超過中國人民銀行同期同類貸款利率的1.3倍予以調(diào)整。被告應支付原告的違約金為以應付貨款1251187元為基數(shù)，從2012年12月15日起按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的1.3倍計算至付清之日止。
原、被告于2012年7月18日簽訂的《預拌混凝土買賣合同》約定由懷化某(香港)置業(yè)有限支付貨款，但懷化某公司并未在合同上簽章，懷化某公司不是合同當事人，合同將義務加給案外人的約定，違反了合同相對性原則，為無效約定，該約定對該公司無約束力，且原、被告對2012年7月18日合同修改后，雙方實際按照2012年9月7日簽訂的《預拌混凝土買賣合同》履行，被告辯稱該筆貨款應當由懷化某(香港)置業(yè)有限支付的理由不能成立，不予采信。由于被告未提供質(zhì)檢部門的質(zhì)量檢測報告證明原告銷售的混凝土存在質(zhì)量問題，故其辯稱應扣除被告采取的相應補救費用269600元及因質(zhì)量瑕疵減少相應價款，不予采納。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條?、第一百零七條?、第一百零九條?、第一百一十四條?、第一百五十九條?、第一百六十一條?，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條之規(guī)定，判決:被告河南某建設集團有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付原告懷化某混凝土有限公司混凝土貨款人民幣1251187元及違約金(違約金以應付貨款1251187元為基數(shù)，從2012年12月15起按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的1.3倍計算至付清之日止)。本案案件受理費21000元，由原告負擔3000元，被告負擔18000元。
宣判后，懷化某混凝土有限公司不服，向本院提起上訴稱:一審判決認定事實錯誤，適用法律部分錯誤:1、在整個一審訴訟過程中，被上訴人從未主張過違約金過高，也沒有請求減少支付違約金，一審法院主動以“違約金的約定過高應予調(diào)整”顯然是違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第13條?“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”的規(guī)定;2、原審判決認為違約金約定過高予以調(diào)整，沒有事實和法律依據(jù);3、上訴人因流動資金不足停產(chǎn)兩個余月，上訴人的實際損失遠超過日千分之一。故請求二審法院予以改判。
【律師分析】
被上訴人河南某建設集團有限公司答辯稱:1、合同沒有約定違約金以應付貨款1251187元為基數(shù)并按每日千分之一(或以同期銀行貸款利率四倍付息)的標準支付;2、上訴人主張答辯人從未主張過違約金過高，沒有任何證據(jù)證實;3、上訴人主張因違約所導致的損失，應由答辯人承擔舉證責任，沒有法律依據(jù)，也與情理不符，答辯人也無從得知上訴人的損失何在。故請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。
二審期間，上訴人懷化某混凝土有限公司向本院提交了如下證據(jù):第1組證據(jù)記賬憑證多份。擬證據(jù)被告欠費后原告停產(chǎn)所造成的損失金額的統(tǒng)計，有五個方面:1、機械折舊費用，2、管理人員工資，3、借款利息費用，4、管理費用，5、稅費;第2組證據(jù)借條復印件，擬證明給原告公司造成的損失，借款是三分利息;第3組證據(jù)許某、彭某某、雷某、余某某、歐某某五人證人證言。擬證明因某公司違約造成停工的時間以及供應商證明所欠貨款。
被上訴人河南某建設集團有限公司認為以上證據(jù)不屬于新證據(jù)范圍，故不同意質(zhì)證。
【判決結(jié)果】
本院認證認為，上訴人懷化某混凝土有限公司提交的以上證據(jù)不屬于新證據(jù)范圍，故不予采信。
本院經(jīng)審理查明，原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
本院認為，2012年9月7日，河南某建設集團有限公司作為甲方與乙方懷化某混凝土有限公司簽訂的《預拌混凝土買賣合同》，系雙方當事人真實意思表示，且沒有違反法律的強制性規(guī)定，該合同合法有效。該合同第八條甲方2約定“保證按合同及時支付貨款，如違約，甲方按應付貨款額支付每日千分之五的違約金”。由于河南某建設集團有限公司未按約定及時支付貨款，構(gòu)成違約，應承擔違約責任，按雙方合同的約定，河南某建設集團有限公司應支付給懷化某混凝土有限公司違約金。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十九條?“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為第第二款?規(guī)定的`過分高于造成的損失'”之規(guī)定，由于雙方約定的違約金過高，應予以調(diào)整。根據(jù)查明的事實，在本案中懷化某混凝土有限公司的損失只有利息的損失，參照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條?“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”之規(guī)定，雙方的違約金可調(diào)整為銀行同期同類貸款利率的四倍。原審判決認為雙方約定的違約金過高，予以調(diào)整并無不當，但調(diào)整的額度不符合法律規(guī)定，應予糾正。綜上所述，上訴人的上訴理由部分成立，予以支持。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但適用法律有誤。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條?第一款?第(二)項?之規(guī)定，判決如下:
撤銷湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院(2014)懷鶴民二初字第31號民事判決;
二、被上訴人河南某建設集團有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付上訴人懷化某混凝土有限公司混凝土貨款人民幣1251187元及違約金(違約金以應付貨款1251187元為基數(shù)，從2012年12月15日起按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的四倍計算至付清之日止)。
本案一審案件受理費21000元，二審上訴費21000元，共計42000元，由被上訴人河南某建設集團有限公司39000元，由上訴人懷化某混凝土有限公司負擔3000元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本判決為終審判決。
審判長向某
審判員胡某
審判員楊某
二〇一四年十一月十四日
代理書記員沈某
成為第一個評論者