文東
張寶芹（黑龍江太古法律服務(wù)所）
黑龍江中信物流儲(chǔ)運(yùn)股份有限公司
李多多（黑龍江天輔律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）文東，住黑龍江省賓縣。
委托代理人張寶芹，黑龍江太古法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）黑龍江中信物流儲(chǔ)運(yùn)股份有限公司，住所地哈爾濱市道外區(qū)先鋒路148號(hào)。
法定代表人周云輝，總經(jīng)理。
委托代理人李多多，黑龍江天輔律師事務(wù)所律師。
上訴人文東因與被上訴人黑龍江中信物流儲(chǔ)運(yùn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中信公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服哈爾濱市道外區(qū)人民法院（2015）外民二初字第259號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年12月7日公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。上訴人文東及其委托代理人張寶芹，被上訴人中信公司的委托代理人李多多到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2013年，中信公司將新區(qū)辦公樓、地面、站臺(tái)庫(kù)以及老區(qū)辦公室新樓二樓等建筑工程交由文東施工，雙方未簽訂書面合同，口頭約定文東包工包料施工，中信公司按進(jìn)度付款。文東施工過(guò)程中，中信公司陸續(xù)給付文東工程款，至2014年9月1日已付工程款12745089元，未付工程款3469181元。2015年1月7日、1月8日，雙方簽訂工程面積核算單、工程零星增項(xiàng)結(jié)算單、工程造價(jià)明細(xì)表，確認(rèn)工程總造價(jià)16214270元，并約定工程需達(dá)到使用功能，地面驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn):120元每平方米為400厚三合土路基、15公分C30商砼面層；200元每平方米為600厚三合土路基、15公分C30商砼面層加鋼筋。在案件審理過(guò)程中，中信公司申請(qǐng)對(duì)工程的質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定，黑龍江省龍建司法鑒定所于2015年8月11日作出[2015]龍建鑒字第017號(hào)司法鑒定意見書，鑒定結(jié)論為:中信公司由文東承建的工程存在質(zhì)量問(wèn)題，達(dá)不到使用功能要求，維修加固費(fèi)用5463486.34元。
本院認(rèn)為:關(guān)于案涉工程款的數(shù)額及履行情況應(yīng)如何確定的問(wèn)題。通過(guò)原審雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可并簽字、蓋章確認(rèn)的《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項(xiàng)》等證據(jù)可知，案涉工程總造價(jià)為16214270元。在中信公司給付文東的工程款中，2014年9月1日71500元、9月12日470000元、10月31日430000元無(wú)給付憑證，且文東認(rèn)可除以上三筆款項(xiàng)外中信公司已給付了其工程款12745089元，故原審法院認(rèn)定中信公司尚欠文東工程款3469181元并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。文東主張還存在給排水項(xiàng)目及土方工程，相應(yīng)款項(xiàng)未給付等理由，既無(wú)證據(jù)佐證也與其在原審中自認(rèn)的案涉工程總造價(jià)及已收到的工程款相矛盾，本院不予支持。
關(guān)于案涉工程是否存在發(fā)包人擅自使用的情形?！段臇|承建工程造價(jià)明細(xì)表》中的“以上工程竣工驗(yàn)收合格，不扣質(zhì)保金”的條款系雙方的約定，是對(duì)質(zhì)保金應(yīng)否扣減所附的條件，不能作為案涉工程已竣工驗(yàn)收合格及不存在質(zhì)量問(wèn)題的證明。案涉工程已完工，未經(jīng)竣工驗(yàn)收，中信公司認(rèn)為文東已完工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，要求其修復(fù)，文東未予修復(fù)。文東未舉示證據(jù)證明案涉工程已實(shí)際交付中信公司使用，中信公司在工程完工后支付給文東工程款及簽署《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項(xiàng)》的行為是其履行雙方的協(xié)議和確認(rèn)工程量，不能以此證明案涉工程不存在質(zhì)量問(wèn)題。綜上，本案不屬于建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的情形。
關(guān)于鑒定程序是否違法的問(wèn)題。劉嘉義僅參與了鑒定環(huán)節(jié)，并未參與其他訴訟活動(dòng)。原審卷宗中雖無(wú)文東授權(quán)委托劉嘉義的手續(xù)，但鑒定搖號(hào)的通知，鑒定的時(shí)間、地點(diǎn)等均已通過(guò)郵寄、電話及短信的方式依法通知了文東，不存在未通知及文東不知情的情況?！逗邶埥h(yuǎn)大司法鑒定服務(wù)有限公司函》中雖表明中信公司未來(lái)辦理鑒定事宜，鑒定工作無(wú)法進(jìn)行，將此案件退回。但僅以此函不足以認(rèn)定中信公司放棄鑒定，也不存在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的，在人民法院指定的期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的情形。本院認(rèn)為，一方當(dāng)事人要求鑒定，法院?jiǎn)?dòng)鑒定程序可以根據(jù)查明案件事實(shí)的需要及相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，對(duì)鑒定申請(qǐng)進(jìn)行審查并決定是否允許啟動(dòng)鑒定程序，無(wú)需征得另一方當(dāng)事人的同意。第一次鑒定被退回后，原審法院又組織進(jìn)行了再次搖號(hào)，確定了中簽機(jī)構(gòu)，形成了鑒定意見，且文東在原審?fù)忂^(guò)程也對(duì)鑒定意見的真實(shí)性及委托程序表示無(wú)異議，故本院認(rèn)為黑龍江省龍建司法鑒定所對(duì)案涉工程的司法鑒定，程序合法。
關(guān)于鑒定意見能否作為本案審理依據(jù)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否過(guò)高的問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條 ?規(guī)定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。”本院將文東在一、二審中對(duì)鑒定意見內(nèi)容提出的異議及問(wèn)題函告黑龍江省龍建司法鑒定所，要求其書面答復(fù)。黑龍江省龍建司法鑒定所對(duì)文東的異議一一進(jìn)行說(shuō)明，能夠進(jìn)行合理的解釋，其中，本案鑒定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)符合《黑龍江省建設(shè)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，不存在適用錯(cuò)誤及標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高的問(wèn)題。文東對(duì)鑒定意見及黑龍江省龍建司法鑒定所的書面答復(fù)沒(méi)有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由。本院認(rèn)為，鑒定意見有其證明力，能夠作為本案審理的依據(jù)和參考。鑒定意見指出，中信公司由文東承建的工程存在質(zhì)量問(wèn)題，達(dá)不到使用功能要求，維修加固費(fèi)用5463489.34元。前述中信公司尚欠文東工程款3469181元，故原審法院判決文東應(yīng)給付中信公司1994305元并無(wú)當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)22748元，由文東負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于案涉工程款的數(shù)額及履行情況應(yīng)如何確定的問(wèn)題。通過(guò)原審雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可并簽字、蓋章確認(rèn)的《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項(xiàng)》等證據(jù)可知，案涉工程總造價(jià)為16214270元。在中信公司給付文東的工程款中，2014年9月1日71500元、9月12日470000元、10月31日430000元無(wú)給付憑證，且文東認(rèn)可除以上三筆款項(xiàng)外中信公司已給付了其工程款12745089元，故原審法院認(rèn)定中信公司尚欠文東工程款3469181元并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。文東主張還存在給排水項(xiàng)目及土方工程，相應(yīng)款項(xiàng)未給付等理由，既無(wú)證據(jù)佐證也與其在原審中自認(rèn)的案涉工程總造價(jià)及已收到的工程款相矛盾，本院不予支持。
關(guān)于案涉工程是否存在發(fā)包人擅自使用的情形。《文東承建工程造價(jià)明細(xì)表》中的“以上工程竣工驗(yàn)收合格，不扣質(zhì)保金”的條款系雙方的約定，是對(duì)質(zhì)保金應(yīng)否扣減所附的條件，不能作為案涉工程已竣工驗(yàn)收合格及不存在質(zhì)量問(wèn)題的證明。案涉工程已完工，未經(jīng)竣工驗(yàn)收，中信公司認(rèn)為文東已完工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，要求其修復(fù)，文東未予修復(fù)。文東未舉示證據(jù)證明案涉工程已實(shí)際交付中信公司使用，中信公司在工程完工后支付給文東工程款及簽署《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項(xiàng)》的行為是其履行雙方的協(xié)議和確認(rèn)工程量，不能以此證明案涉工程不存在質(zhì)量問(wèn)題。綜上，本案不屬于建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的情形。
關(guān)于鑒定程序是否違法的問(wèn)題。劉嘉義僅參與了鑒定環(huán)節(jié)，并未參與其他訴訟活動(dòng)。原審卷宗中雖無(wú)文東授權(quán)委托劉嘉義的手續(xù)，但鑒定搖號(hào)的通知，鑒定的時(shí)間、地點(diǎn)等均已通過(guò)郵寄、電話及短信的方式依法通知了文東，不存在未通知及文東不知情的情況。《黑龍江遠(yuǎn)大司法鑒定服務(wù)有限公司函》中雖表明中信公司未來(lái)辦理鑒定事宜，鑒定工作無(wú)法進(jìn)行，將此案件退回。但僅以此函不足以認(rèn)定中信公司放棄鑒定，也不存在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的，在人民法院指定的期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定申請(qǐng)或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的情形。本院認(rèn)為，一方當(dāng)事人要求鑒定，法院?jiǎn)?dòng)鑒定程序可以根據(jù)查明案件事實(shí)的需要及相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，對(duì)鑒定申請(qǐng)進(jìn)行審查并決定是否允許啟動(dòng)鑒定程序，無(wú)需征得另一方當(dāng)事人的同意。第一次鑒定被退回后，原審法院又組織進(jìn)行了再次搖號(hào)，確定了中簽機(jī)構(gòu)，形成了鑒定意見，且文東在原審?fù)忂^(guò)程也對(duì)鑒定意見的真實(shí)性及委托程序表示無(wú)異議，故本院認(rèn)為黑龍江省龍建司法鑒定所對(duì)案涉工程的司法鑒定，程序合法。
關(guān)于鑒定意見能否作為本案審理依據(jù)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)是否過(guò)高的問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條 ?規(guī)定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力?！北驹簩⑽臇|在一、二審中對(duì)鑒定意見內(nèi)容提出的異議及問(wèn)題函告黑龍江省龍建司法鑒定所，要求其書面答復(fù)。黑龍江省龍建司法鑒定所對(duì)文東的異議一一進(jìn)行說(shuō)明，能夠進(jìn)行合理的解釋，其中，本案鑒定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)符合《黑龍江省建設(shè)工程施工質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，不存在適用錯(cuò)誤及標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高的問(wèn)題。文東對(duì)鑒定意見及黑龍江省龍建司法鑒定所的書面答復(fù)沒(méi)有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由。本院認(rèn)為，鑒定意見有其證明力，能夠作為本案審理的依據(jù)和參考。鑒定意見指出，中信公司由文東承建的工程存在質(zhì)量問(wèn)題，達(dá)不到使用功能要求，維修加固費(fèi)用5463489.34元。前述中信公司尚欠文東工程款3469181元，故原審法院判決文東應(yīng)給付中信公司1994305元并無(wú)當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)22748元，由文東負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：徐朝暉
審判員：梁紅玉
審判員：孟朋卓

書記員：秦鈺于文娟