文某某
周明學(xué)（湖北興聯(lián)律師事務(wù)所）
劉某
張瑩（湖北邦倫律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:文某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，建筑業(yè)包工，住荊門(mén)市白云大道。
委托訴訟代理人:周明學(xué)，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無(wú)業(yè)，住荊門(mén)市星球商業(yè)中心歐洲城邦。
委托訴訟代理人:張瑩，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。
上訴人文某某因與被上訴人劉某民間借貸糾紛一案，不服荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。
文某某上訴請(qǐng)求:1、撤銷(xiāo)原判第一項(xiàng)，改判駁回劉某的訴訟請(qǐng)求；2、由劉某承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。
事實(shí)和理由:一、一審法院認(rèn)定劉某出借40萬(wàn)元錯(cuò)誤。
在文某某對(duì)借款40萬(wàn)元提出異議的情況下，一審法院僅憑劉某的陳述認(rèn)定借款金額為40萬(wàn)元，證據(jù)不足。
依據(jù)劉某提供的現(xiàn)有證據(jù)，即使認(rèn)定借款事實(shí)存在，也只能依法認(rèn)定為20萬(wàn)元。
二、一審法院將文某某已償還的513000元排除在本案還款之外，處理錯(cuò)誤。
如本案借貸關(guān)系成立，應(yīng)對(duì)劉某與文某某之間的所有借款往來(lái)予以審查。
三、一審法院對(duì)一審證據(jù)A1予以采信，不符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定；證據(jù)A2、A3，系劉某偷錄而成，不具合法性。
此外，劉某與文某某之間存在大量其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)，2016年5月7日偷錄的對(duì)話(huà)無(wú)法證明系本案40萬(wàn)元借款所欠的金額；劉某認(rèn)可占有文某某寶馬車(chē)一輛，擅自出售文某某所有的房屋一套，雙方至今未核算總賬；證據(jù)A4系復(fù)印件，一審法院予以采信錯(cuò)誤。
劉某答辯稱(chēng)，一、一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚。
案涉40萬(wàn)元借款已實(shí)際提供，文某某書(shū)寫(xiě)的欠條、取款憑證、雙方間的短信往來(lái)等證據(jù)可證明劉某出借40萬(wàn)元及文某某尚欠38萬(wàn)元的事實(shí)。
二、文某某提供513000元的經(jīng)濟(jì)往來(lái)憑證，劉某也提交了40多萬(wàn)元的銀行匯款明細(xì)及15萬(wàn)元的借條復(fù)印件，證明雙方有其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)，已經(jīng)清結(jié)的由文某某收回借條原件，沒(méi)有清結(jié)的由劉某持有借條。
三、文某某要求對(duì)所有經(jīng)濟(jì)往來(lái)進(jìn)行審查的理由不成立，這一請(qǐng)求也超出了一審的審理范圍。
四、一審法院采信證據(jù)公正客觀(guān)。
1、證據(jù)A1是文某某書(shū)寫(xiě)的借條，在其未提供證據(jù)證明該借條是偽造的情況下，一審法院對(duì)其予以采信并無(wú)不當(dāng)。
2、證據(jù)A2、A3是雙方交流的真實(shí)記載，一審法院予以采信，符合法律規(guī)定。
3、文某某一審時(shí)陳述雙方除案涉40萬(wàn)元借款之外沒(méi)有其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)，為證明其該項(xiàng)陳述不屬實(shí)，劉某提交證據(jù)A4，一審法院對(duì)該證據(jù)予以采信正確。
一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，請(qǐng)求維持原判。
劉某向一審法院起訴請(qǐng)求:1、判令文某某償還借款38萬(wàn)元，按年息24%承擔(dān)違約金至清償之日止（截止起訴之日違約金為91200元）；2、判令文某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
一審法院經(jīng)審理，判決:一、文某某自判決生效之日起十日內(nèi)償還劉某借款38萬(wàn)元；二、駁回劉某的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)8710元，減半收取計(jì)4355元，由劉某負(fù)擔(dān)388元，文某某負(fù)擔(dān)3967元。
二審中，雙方爭(zhēng)議:1、案涉40萬(wàn)元借款是文某某向劉某借貸所形成還是劉某通過(guò)文某某對(duì)外放貸后，就未收回的部分文某某向其出具借條所形成；2、40萬(wàn)元借款本息，文某某是否已全部清償。
（一）40萬(wàn)元借條形成的原因
劉某主張，文某某向其借款40萬(wàn)元用于購(gòu)買(mǎi)車(chē)輛，一審其提交證據(jù)A1（借條一份及取款憑證一張），予以證明。
一審時(shí)文某某認(rèn)可曾向劉某借款，但不認(rèn)可金額為40萬(wàn)元。
二審文某某則提出，其出具40萬(wàn)元借條并非是因?yàn)橄騽⒛辰杩睿莿⒛惩ㄟ^(guò)其對(duì)外高息放貸，后有40萬(wàn)元未收回，遂將該款轉(zhuǎn)為劉某對(duì)其出借的借款。
文某某并稱(chēng)，其一審提交的證據(jù)B2（借條一份、借款合同一份），可予以證明。
二審中，文某某提交證據(jù)一組（記為b1）:陳虎于2017年2月28日出具的情況說(shuō)明1份、張高均于2017年2月24日出具的情況說(shuō)明1份、2014年7月16日張高均向劉某出具的借條1份，文某某同時(shí)申請(qǐng)證人陳虎出庭作證，上述證據(jù)擬證明劉某匯給文某某的款項(xiàng)系通過(guò)文某某放貸給他人。
劉某對(duì)上述證據(jù)質(zhì)證稱(chēng)，1、2014年7月16日的借條是虛假的，其不認(rèn)識(shí)張高均，未向張高均出借3萬(wàn)元；2、對(duì)張高均出具的情況說(shuō)明所載內(nèi)容不清楚；3、陳虎出具的情況說(shuō)明不屬實(shí)。
對(duì)陳虎的證言，劉某提出，陳虎每次出具借條時(shí)其均站立于車(chē)外，文某某向陳虎交付現(xiàn)金時(shí)僅該二人協(xié)商借款事宜。
對(duì)陳虎陳述的其他內(nèi)容無(wú)異議。
對(duì)該項(xiàng)爭(zhēng)議，經(jīng)審查，1、劉某一審提交的證據(jù)A1包括一份借條和一份取款憑證。
劉某陳述，其出借40萬(wàn)元均為現(xiàn)金交付，其中20萬(wàn)元系2013年12月1日自其銀行卡支取，另外20萬(wàn)元?jiǎng)t系家中存放的現(xiàn)金。
文某某對(duì)此不予認(rèn)可。
因取款憑證僅能證明劉某曾支取過(guò)20萬(wàn)元，不能證明其將該款交付文某某。
剩余20萬(wàn)元的款項(xiàng)來(lái)源，則僅有劉某的陳述，無(wú)其他證據(jù)佐證。
由此，劉某對(duì)其于2013年12月1日當(dāng)天向文某某交付借款40萬(wàn)元，還需補(bǔ)充證據(jù)證明。
2、二審陳虎出庭陳述:大概是2013年，陳虎向劉某借款兩次，一次在荊門(mén)市水產(chǎn)路上的海濱賓館門(mén)前，一次在荊虹雨林門(mén)前。
每次均是陳虎、劉某、文某某三人在場(chǎng)，由文某某向其交付現(xiàn)金，其向劉某出具借條。
劉某質(zhì)證時(shí)對(duì)陳虎向其借款及向其出具借條未提出異議，由此，就陳虎的借款而言，文某某主張的劉某向其轉(zhuǎn)賬的款項(xiàng)用于向他人放貸的事實(shí)成立。
但因文某某向劉某出具的是40萬(wàn)元的借條，而陳虎的借款兩筆共計(jì)7萬(wàn)元，且有一筆借款發(fā)生在出具40萬(wàn)元借條之后。
故對(duì)40萬(wàn)元借條究竟全部系劉某通過(guò)文某某對(duì)外放貸的款項(xiàng)未收回的部分，由文某某承擔(dān)后所出具，還是部分含劉某對(duì)文某某的借款，尚需進(jìn)一步查明。
（二）40萬(wàn)元借款本息是否已全部清償
文某某主張，就劉某通過(guò)其對(duì)外放貸的款項(xiàng)，包括案涉40萬(wàn)元借款，其已通過(guò)銀行匯款513000元，支付現(xiàn)金294000元，并抵付寶馬車(chē)一輛、房屋一套，已全部清償。
劉某抗辯稱(chēng)，1、案涉40萬(wàn)元借款，文某某僅償還本金2萬(wàn)元，一審提交證據(jù)A2短信記錄、證據(jù)A3通話(huà)錄音，予以證明。
2、文某某向其償還的上述款項(xiàng)及物，系對(duì)本案以外借款的清償。
此部分借款共計(jì)597450元，包括（1）銀行轉(zhuǎn)賬金額447450元，其中劉某一審提交的證據(jù)A4銀行卡交易明細(xì)可證明自2014年5月26日至2014年12月14日，劉某向文某某轉(zhuǎn)賬支付270450元（一審劉某主張為401893元，二審?fù)彆r(shí)劉某認(rèn)可，2014年4月5日18500元、2014年4月16日3萬(wàn)元、2014年5月5日14943元、2014年5月9日5000元、2014年6月8日4萬(wàn)元、2014年6月9日23000元，共計(jì)131443元不是轉(zhuǎn)給文某某的），二審劉某補(bǔ)充提交證據(jù)a1、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行的交易記錄1頁(yè)，證明2014年12月22日、12月16日、12月29日，劉某向文某某轉(zhuǎn)款共計(jì)177000元；證據(jù)a2、中國(guó)工商銀行、中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行的取款明細(xì)，證明劉某有出借能力，且經(jīng)常持有現(xiàn)金。
（2）劉某另向文某某出借現(xiàn)金15萬(wàn)元，一審提交借條復(fù)印件1份，予以證明。
文某某對(duì)劉某一、二審提交的銀行交易明細(xì)不持異議，但提出以上交易金額中，小額匯款系劉某向其支付的報(bào)酬。
對(duì)于證據(jù)a2，文某某認(rèn)為該證據(jù)僅能證明劉某具備支付能力，但該部分匯款與本案無(wú)關(guān)，對(duì)于款項(xiàng)取出后是否支付給文某某亦不清楚。
對(duì)于15萬(wàn)元的借條復(fù)印件，文某某對(duì)真實(shí)性不予認(rèn)可。
該項(xiàng)爭(zhēng)議涉及兩個(gè)問(wèn)題:一是能否僅依據(jù)一審證據(jù)A2、A3，認(rèn)定借款未還清；二是如果不能，總的借款和還款各為多少。
關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，一審證據(jù)A3通話(huà)錄音，產(chǎn)生的時(shí)間為2016年5月7日，錄音中文某某認(rèn)可還欠39萬(wàn)元。
一審證據(jù)A2短信記錄則表明，至2016年5月12日，文某某尚欠38萬(wàn)元。
文某某對(duì)短信記錄和通話(huà)錄音的真實(shí)性未提出異議，但其稱(chēng)，38萬(wàn)元是對(duì)所有的借款按月息5分計(jì)算后形成的數(shù)額，如按照法定利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，其欠劉某的借款已全部清償。
就40萬(wàn)元借款是否約定利息及利率為多少，文某某主張雙方約定月息5分，劉某一審時(shí)稱(chēng)文某某按照月息3分償還了一年的利息計(jì)144000元（一審卷宗第80頁(yè)），二審時(shí)劉某又稱(chēng)系按月息2分計(jì)息，文某某僅償還幾個(gè)月利息。
因40萬(wàn)元借條中沒(méi)有約定利息，雙方陳述的利率標(biāo)準(zhǔn)不一致，劉某一、二審對(duì)利率標(biāo)準(zhǔn)的陳述也不一致，此情形下，利率究竟為多少及是否存在高息，難以判斷。
如確實(shí)存在超過(guò)法定利率標(biāo)準(zhǔn)的利息，則不可受到法律保護(hù)。
由此，對(duì)于下欠的借款金額，還需通過(guò)對(duì)2013年12月1日之后的總借款和總還款進(jìn)行核算后予以確定。
關(guān)于總的借款額，劉某提交的銀行交易明細(xì)可證明，在文某某出具借條后，其向文某某匯款共計(jì)447450元。
對(duì)于該部分匯款，劉某一審稱(chēng)全部系出借給文某某的款項(xiàng)（一審卷宗第85頁(yè)），二審又稱(chēng)轉(zhuǎn)賬中幾千元的小額款項(xiàng)不是借款，其記不清轉(zhuǎn)賬的用途。
因劉某提交的銀行交易明細(xì)中存在多筆金額為千元的匯款，而其未明確指出哪些匯款不是借款，由此，對(duì)該部分借款數(shù)額尚不能確定。
對(duì)于劉某主張的另外15萬(wàn)元現(xiàn)金借款，其僅提交了借條復(fù)印件，而文某某否認(rèn)存在該筆借款，由此，劉某還應(yīng)對(duì)款項(xiàng)來(lái)源進(jìn)行說(shuō)明并舉證證明。
關(guān)于還款，雙方對(duì)抵債的寶馬車(chē)和房屋抵款價(jià)值有爭(zhēng)議。
文某某稱(chēng)，其將寶馬車(chē)和房屋交付劉某時(shí)，要求各抵償20萬(wàn)元。
劉某則稱(chēng)，寶馬車(chē)僅抵償10萬(wàn)元，房屋抵付65000元，其已將車(chē)輛和房屋售與他人。
二審劉某提交證據(jù)a3、認(rèn)購(gòu)合同復(fù)印件、購(gòu)買(mǎi)者出具的證明、收條各1份，證明出售房屋的時(shí)候文某某亦在場(chǎng)，房屋售價(jià)為65000元；證據(jù)a4、雷愛(ài)明出具的證明1份，證明寶馬車(chē)以10萬(wàn)元出售給他人。
文某某對(duì)上述證據(jù)質(zhì)證稱(chēng)，1、對(duì)于證據(jù)a3，文某某未在其上簽字，也不認(rèn)識(shí)買(mǎi)房的人，對(duì)于房屋售價(jià)不清楚。
劉某將房屋出售給他人，買(mǎi)房人自然會(huì)為其出具證明；2、對(duì)于證據(jù)a4，文某某僅是將寶馬車(chē)借給劉某使用，不知道其已將車(chē)輛賣(mài)給他人。
上述證據(jù)中，關(guān)于車(chē)輛，劉某僅提交證明1份，出具證明的雷愛(ài)明未出庭作證，該證明是否由雷愛(ài)明出具不能確定，證明內(nèi)容的真實(shí)性也無(wú)法核實(shí)。
此外，劉某將車(chē)輛出售給雷愛(ài)明，與文某某將車(chē)輛抵付給劉某系兩個(gè)行為，即便劉某確以10萬(wàn)元出售車(chē)輛，也不能據(jù)此推定文某某同意該車(chē)輛抵付10萬(wàn)元。
故對(duì)文某某主張的還款，就車(chē)輛價(jià)值雙方需再行補(bǔ)充證據(jù)。
本院認(rèn)為，本案40萬(wàn)元借條形成的原因，2013年12月1日后劉某出借給文某某的款項(xiàng)總額，及文某某交付給劉某用于抵債的車(chē)輛價(jià)值，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能予以認(rèn)定。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，裁定如下:
撤銷(xiāo)荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號(hào)民事判決；
本案發(fā)回荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院重審。
上訴人文某某預(yù)交的二審案件受理費(fèi)8710元予以退回。

本院認(rèn)為，本案40萬(wàn)元借條形成的原因，2013年12月1日后劉某出借給文某某的款項(xiàng)總額，及文某某交付給劉某用于抵債的車(chē)輛價(jià)值，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能予以認(rèn)定。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，裁定如下:
撤銷(xiāo)荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院（2016）鄂0802民初989號(hào)民事判決；
本案發(fā)回荊門(mén)市東寶區(qū)人民法院重審。
上訴人文某某預(yù)交的二審案件受理費(fèi)8710元予以退回。

審判長(zhǎng)：王小云

書(shū)記員：陳婷婷