2003年初，東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會(huì)有土地出讓進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，麥贊新與陳某龍、蘇某波等人與該村委會(huì)負(fù)責(zé)人商談后，麥贊新代表長(zhǎng)新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)新公司）與該村委會(huì)于2003年4月5日簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》，開(kāi)發(fā)面積約750畝。同年4月7日，長(zhǎng)新公司按照約定支付20萬(wàn)元訂金給顏屋村委會(huì)。之后，因東莞市大嶺山鎮(zhèn)政府不認(rèn)可上述合同，合同未能履行。2003年4月18日，東莞市東亞商業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱東亞公司）注冊(cè)成立，由麥贊新、蔡某紅投入注冊(cè)資金50萬(wàn)元，登記股東為麥贊新、陳某龍和蘇某波，其中麥贊新、陳某龍各占42.5％的股份，蘇某波占15％的股份，麥贊新任該公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、顏屋村委會(huì)在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所見(jiàn)證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》，取得顏屋村委會(huì)上述約750畝土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)。隨后，東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，2003年7月25日，以東亞公司的名義轉(zhuǎn)付610萬(wàn)元給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標(biāo)費(fèi)；同年11月11日，以東亞公司名義轉(zhuǎn)款200萬(wàn)元給大片美村購(gòu)買(mǎi)用地指標(biāo)；同年8月1日、12月19日，以東亞公司的名義各轉(zhuǎn)100萬(wàn)元給顏屋村。截至2003年12月19日，以東亞公司的名義共向該土地投資項(xiàng)目支付10100500元。2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》終止履行，并以長(zhǎng)新公司名義重新與顏屋村委會(huì)和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂新的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長(zhǎng)新公司等多個(gè)公司名義支付上述土地開(kāi)發(fā)相關(guān)款項(xiàng)。2005年6月9日，麥贊新與陳某龍用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長(zhǎng)安支行貸款660萬(wàn)元，隨后麥贊新將上述660萬(wàn)元貸款中的50萬(wàn)元用于支付該筆貸款利息，余款610萬(wàn)元用于麥名下的長(zhǎng)新等多家公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。2006年4月30日，陳某1向東莞市公安局報(bào)案稱，麥贊新利用擔(dān)任東亞公司法定代表人的職務(wù)便利侵占該公司的權(quán)益。2006年8月16日，麥贊新提前償還上述尚未到期的貸款。

原東莞市市區(qū)人民檢察院（東莞市第二市區(qū)人民檢察院）指控麥贊新犯職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。2018年1月2日，廣東省高級(jí)人民法院裁定維持東莞市第二人民法院作出的無(wú)罪判決。

嚴(yán)格把握民事糾紛與犯罪界限，依法保護(hù)企業(yè)家人身自由權(quán)利。公司合伙人之間的經(jīng)濟(jì)利益之爭(zhēng)，可以通過(guò)和解、調(diào)解及民事訴訟等方式來(lái)解決，正常的民事糾紛不應(yīng)被作為犯罪處理。刑事司法應(yīng)牢固樹(shù)立謙抑、文明等理念，刑法介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)應(yīng)謹(jǐn)守最后手段性的原則，切實(shí)依法維護(hù)企業(yè)家人身安全，為經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展提供有力司法服務(wù)和保障。

抗訴機(jī)關(guān)廣東省人民檢察院。

原公訴機(jī)關(guān)廣東省東莞市市區(qū)人民檢察院（機(jī)構(gòu)變更后為東莞市第二市區(qū)人民檢察院）。

原審被告人麥贊新，男，1968年××月××日出生，漢族，初中文化，廣東省東莞市人，戶籍地東莞市。系東莞市長(zhǎng)新實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)新公司）、東莞市東亞商業(yè)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱東亞公司）法定代表人。2006年6月8日因涉嫌挪用資金罪被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌職務(wù)侵占罪被逮捕，同年8月4日被取保候?qū)彙?008年7月22日被原東莞市人民法院取保候?qū)彙?009年1月21日被東莞市第二人民法院取保候?qū)彙?009年7月7日被東莞市第二人民法院逮捕。2010年3月26日及同年9月26日被東莞市第二人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人楊峰，廣東莞信律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人鄭磊，北京市隆安律師事務(wù)所律師。

訴訟參與人陳某1，男，1962年××月××日出生，漢族，身份證號(hào)碼（略），戶籍地福建省惠安縣。

委托代理人王小淵、馮鼎峰，廣東萬(wàn)言律師事務(wù)所律師。

廣東省東莞市第二人民法院審理原東莞市市區(qū)人民檢察院（東莞市第二市區(qū)人民檢察院）指控原審被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪、挪用資金罪一案，于2009年7月22日作出（2009）東二法刑初字第96號(hào)刑事判決。原審被告人麥贊新不服，提出上訴。東莞市中級(jí)人民法院于2010年3月9日作出（2009）東中法刑終字第395號(hào)刑事裁定，撤銷(xiāo)上述判決，發(fā)回重新審判。東莞市第二人民法院重新審理后于2010年10月26日作出（2010）東二法刑重字第1號(hào)刑事判決。東莞市第二市區(qū)人民檢察院提出抗訴。東莞市中級(jí)人民法院于2011年6月28日作出（2011）東中法刑終字第32號(hào)刑事裁定，駁回抗訴，維持原判。判決生效后，廣東省人民檢察院于2014年12月23日以粵檢訴一審刑抗〔2014）14號(hào)刑事抗訴書(shū)，按照審判監(jiān)督程序，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。廣東省人民檢察院檢察員付書(shū)林、劉榮宏出庭履行職務(wù)，原審被告人麥贊新及其辯護(hù)人鄭磊、楊峰，訴訟參與人陳某及其委托代理人王小淵到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省東莞市第二人民法院一審經(jīng)審理查明：2003年初，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1三人得知東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會(huì)有土地出讓，有意購(gòu)買(mǎi)該土地進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)并與顏某委會(huì)商談。2003年4月7日，麥以其及妻子蔡某1經(jīng)營(yíng)的長(zhǎng)新公司名義支付20萬(wàn)元訂金給顏某委會(huì)。2003年4月18日，被告人麥贊新與陳某1、蘇某1以注冊(cè)資金共計(jì)50萬(wàn)元登記成立以上述三人為股東的東莞市東亞商業(yè)投資有限公司，麥贊新任公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、顏屋村委會(huì)，在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所見(jiàn)證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》，取得顏屋村委約750畝土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)。隨后東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，在2003年7月25日以東亞公司的名義轉(zhuǎn)了610萬(wàn)元給鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為支付鎮(zhèn)房地產(chǎn)公司的商住用地指標(biāo)費(fèi)。同年11月11日，以東亞公司名義用200萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)大片美村的用地指標(biāo)。同年8月1日、12月19日以東亞公司的名義各轉(zhuǎn)100萬(wàn)元給顏某。至2003年12月19日止，東亞公司共為該土地投資項(xiàng)目支付10100500元（含500元見(jiàn)證費(fèi)）。2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》終止履行，并以長(zhǎng)新公司名義重新與顏屋村委會(huì)和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂新的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長(zhǎng)新公司等多間公司名義支付上述土地開(kāi)發(fā)相關(guān)款項(xiàng)。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長(zhǎng)安支行貸款660萬(wàn)元，隨后麥贊新將上述660萬(wàn)元貸款中的50萬(wàn)元用于支付該筆貸款利息，余款610萬(wàn)元用于麥名下的長(zhǎng)新等多家公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

2006年4月30日，陳某1以麥贊新私自變更土地開(kāi)發(fā)合同主體，侵害東亞公司其他股東權(quán)益，涉嫌職務(wù)侵占罪為由向東莞市公安局報(bào)案，同年6月8日，公安機(jī)關(guān)將麥贊新抓獲歸案。2006年8月16日，被告人麥贊新在取保候?qū)徠陂g提前償還上述尚未到期的貸款。

上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的書(shū)證、證人證言、鑒定意見(jiàn)、視聽(tīng)資料、被告人的供述等證據(jù)證實(shí)。

東莞市第二人民法院第一次一審作出（2009）東二法刑初字第96號(hào)刑事判決認(rèn)為，被告人麥贊新利用擔(dān)任東亞公司法定代表人，保管公司印章的職務(wù)便利，私自將原由東亞公司簽訂并已投入了10300500元開(kāi)發(fā)資金的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、變更為由其夫妻所有的長(zhǎng)新公司開(kāi)發(fā)，后又將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓牟利，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；被告人麥贊新又挪用東亞公司資金歸個(gè)人使用，數(shù)額巨大，其行為又構(gòu)成挪用資金罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，判決：被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑九年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)500萬(wàn)元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年?？偤托唐谑?，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)500萬(wàn)元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)500萬(wàn)元。

東莞市中級(jí)人民法院第一次二審作出（2009）東中法刑終字第395號(hào)刑事裁定認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，遂撤銷(xiāo)上述判決，發(fā)回東莞市第二人民法院重新審判。

東莞市第二人民法院第二次一審作出（2010）東二法刑重字第1號(hào)刑事判決認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪及挪用資金罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的罪名不成立。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決被告人麥贊新無(wú)罪。

東莞市中級(jí)人民法院第二次二審作出（2011）東中法刑終字第32號(hào)刑事裁定認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指控原審被告人麥贊新犯職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的證據(jù)不足，原審法院認(rèn)定麥贊新犯職務(wù)侵占罪和挪用資金罪證據(jù)不足，判決麥贊新無(wú)罪適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，駁回抗訴，維持原判。

廣東省人民檢察院抗訴認(rèn)為：

（一）現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)陳某1、蘇某1系東亞公司股東。

1.陳某1、蘇某1的陳述、東亞公司員工、土地項(xiàng)目村委會(huì)人員、項(xiàng)目設(shè)計(jì)單位人員等證人的證言以及東亞公司章程、工商登記資料、出資驗(yàn)資報(bào)告等證據(jù)可以證實(shí)，陳蘇某2均系東亞公司股東，二人實(shí)際參與了涉案土地項(xiàng)目談判、開(kāi)發(fā)等公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。陳某1履行了增資義務(wù)。此外，相關(guān)民事訴訟也確認(rèn)了二人的股東地位。

2.墊資不同于出資，不可混淆二者關(guān)系以實(shí)際出資作為認(rèn)定公司股東股權(quán)的依據(jù)。墊資不能取代出資，不能以實(shí)際出資作為認(rèn)定公司股東股權(quán)的依據(jù)，從而損害陳某1、蘇某1的股權(quán)利益。

（二）現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)陳某1確有出資。

1.東亞公司成立前后，陳某1與麥贊新均有以共有廠房、宿舍作抵押擔(dān)保，向銀行貸款用于涉案土地項(xiàng)目資金籌款。

2.陳某1、麥贊新存在共同委托長(zhǎng)新公司、長(zhǎng)安健力廠向東亞公司支付共有資金行為，用于支付涉案土地項(xiàng)目投資款及辦公費(fèi)用。

3.委托劃撥資金屬向長(zhǎng)新公司、長(zhǎng)安健力廠預(yù)支的銀行貸款，事后該資金存在回流行為，陳某1關(guān)于該資金源于貸款的說(shuō)法并不矛盾。

4.麥贊新的辯解不符常情常理，且出具偽造陳某1簽名的虛假收據(jù)，以掩蓋其與陳某1共同貸款用于涉案土地項(xiàng)目的事實(shí)。

（三）麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。東亞公司是具有法人資格的公司。涉案土地項(xiàng)目在被麥贊新轉(zhuǎn)至長(zhǎng)新公司名下、占為己有之前，東亞公司已實(shí)際支付投資1030.05萬(wàn)元。麥贊新將涉案土地項(xiàng)目占為己有后，既未付還東亞公司的巨額投資款，也無(wú)付還的意思表示，其行為不僅分割了該公司的土地使用權(quán)、開(kāi)發(fā)權(quán)以及公司、合作股東的可期待利益，更直接分割了公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（四）麥贊新的行為構(gòu)成挪用資金罪。麥贊新利用職務(wù)上的便利，挪用東亞公司的銀行貸款610萬(wàn)元?dú)w個(gè)人使用，超過(guò)三個(gè)月，其行為構(gòu)成挪用資金罪。

原審被告人麥贊新的辯護(hù)人辯護(hù)提出：

1.盡管東亞公司登記的股東有三人，但陳某1、蘇某1二人沒(méi)有履行股東的實(shí)際出資義務(wù)，其二人不具備成為股東的實(shí)質(zhì)要件，東亞公司實(shí)質(zhì)上是麥贊新的一人公司。

2.雖然東亞公司成立前后，麥贊新與陳某1均有以共有廠房作為抵押擔(dān)保，但陳某1沒(méi)有實(shí)際出資或投資，陳也沒(méi)有承擔(dān)任何擔(dān)保及還款責(zé)任。

3.有證據(jù)證明長(zhǎng)新公司《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》是2003年7月10日簽訂的。東亞公司簽訂的涉案合同未生效，并未取得該房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。麥贊新認(rèn)為東亞公司是其所有的一人公司，其對(duì)公司財(cái)產(chǎn)有完全處置權(quán)利，其不符合職務(wù)侵占罪的主客觀要件。

4.東亞公司為麥贊新的一人公司，其有權(quán)將涉案款項(xiàng)向外投資或者歸還長(zhǎng)新公司。續(xù)貸的660萬(wàn)元由蔡某1、陳某1辦理，由蔡某1使用，麥贊新對(duì)此并不知情且未參與，認(rèn)定麥贊新挪用東亞公司第二筆610萬(wàn)元貸款證據(jù)明顯不足，麥贊新不構(gòu)成挪用公款罪。

經(jīng)本院審理查明：

2003年初，東莞市大嶺山鎮(zhèn)顏屋村委會(huì)有土地出讓進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，原審被告人麥贊新與陳某1、蘇某1等人找到該村委會(huì)負(fù)責(zé)人商談后，麥贊新代表長(zhǎng)新公司與該村委會(huì)于2003年4月5日簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》，開(kāi)發(fā)面積約750畝。同年4月7日，長(zhǎng)新公司按照約定支付20萬(wàn)元訂金給顏某委會(huì)。之后，因東莞市大嶺山鎮(zhèn)政府不認(rèn)可上述合同，合同未能履行。

2003年4月18日，東亞公司注冊(cè)成立，由麥贊新、蔡某1投入注冊(cè)資金50萬(wàn)元，登記股東為麥贊新、陳某1和蘇某1，其中麥贊新、陳某1各占42、5％的股份，蘇某1占15％的股份，麥贊新任該公司法定代表人。2003年7月10日，麥贊新代表東亞公司與東莞市大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、顏屋村委會(huì)在大嶺山鎮(zhèn)法律服務(wù)所見(jiàn)證下簽訂了《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》，取得顏某委會(huì)上述約750畝土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)。隨后，東亞公司陸續(xù)支付土地投資款，2003年7月25日，以東亞公司的名義轉(zhuǎn)付610萬(wàn)元給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司作為商住用地指標(biāo)費(fèi)；同年11月11日，以東亞公司名義轉(zhuǎn)款200萬(wàn)元給大片美村購(gòu)買(mǎi)用地指標(biāo)；同年8月1日、12月19日，以東亞公司的名義各轉(zhuǎn)100萬(wàn)元給顏某。截至2003年12月19日，以東亞公司的名義共向該土地投資項(xiàng)目支付10100500元。

2004年1月，麥贊新以東亞公司法定代表人的身份要求將上述《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》終止履行，并以長(zhǎng)新公司名義重新與顏屋村委會(huì)和大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂新的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》。此后，麥贊新以其夫妻名下的長(zhǎng)新公司等多個(gè)公司名義支付上述土地開(kāi)發(fā)相關(guān)款項(xiàng)。

2005年6月9日，麥贊新與陳某1用兩人共有的廠房作抵押，以東亞公司名義向農(nóng)行長(zhǎng)安支行貸款660萬(wàn)元，隨后麥贊新將上述660萬(wàn)元貸款中的50萬(wàn)元用于支付該筆貸款利息，余款610萬(wàn)元用于麥名下的長(zhǎng)新等多家公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。2006年4月30日，陳某1向東莞市公安局報(bào)案。2006年8月16日，麥贊新提前償還上述尚未到期的貸款。

本院對(duì)檢辯雙方的意見(jiàn)綜合評(píng)判如下：

（一）關(guān)于東亞公司的注冊(cè)資金來(lái)源

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明蔡某1、麥贊新二人提供了東亞公司的注冊(cè)資金。證人蔡某1及原審被告人麥贊新均稱東亞公司是其夫婦二人注入資金成立的。麥贊新在原審階段還提供了蔡某1于2003年4月11日提取現(xiàn)金55萬(wàn)元的銀行對(duì)賬單，以及蔡某1于同日填單開(kāi)戶并向麥贊新、陳某1、蘇某1賬戶共存款50萬(wàn)元的“存款憑條”等原始單證，印證麥贊新、蔡某1二人的上述主張。2.東亞公司三名注冊(cè)股東的相關(guān)個(gè)人存折由蔡某1控制并使用。辦理注冊(cè)驗(yàn)資手續(xù)和增資手續(xù)所用的名為麥贊新、陳某1、蘇某1的三份個(gè)人存折由蔡某1保管（三份存折均在長(zhǎng)安某社開(kāi)戶，戶名陳某1賬號(hào)08×××83、戶名蘇某1賬號(hào)08×××06）。此節(jié)與蘇某1、蔡某1的證言證明的三個(gè)銀行存折是由麥陳蘇某4人提供身份證給蔡某1開(kāi)戶的內(nèi)容相一致。3.東亞公司注冊(cè)股東之一、證人蘇某1明確表示其未出7.5萬(wàn)元的注冊(cè)資金、在辦理驗(yàn)資手續(xù)時(shí)，其提供身份證給蔡某1，蔡去辦理，款由麥贊新墊付。4.陳某1主張其提供了東亞公司注冊(cè)資金沒(méi)有其他證據(jù)支持。陳某1實(shí)際認(rèn)可其沒(méi)有提供增資部分的注冊(cè)資金，相關(guān)民事判決［（2005）東法民一初字第8787號(hào)］佐證該情節(jié)。5.東亞公司的實(shí)際控制人是麥贊新、蔡某1。東亞公司的公章、合同、財(cái)務(wù)等重要事務(wù)均由麥贊新、蔡某1負(fù)責(zé)管理。截至案發(fā)前，陳某1、蘇某1對(duì)以上情況未提出異議。

綜上，本案證據(jù)可以證明東亞公司的注冊(cè)資金系由麥贊新、蔡某1提供。麥贊新及其辯護(hù)人關(guān)于東亞公司系麥贊新個(gè)人投人資金注冊(cè)成立的公司的辯解辯護(hù)意見(jiàn)成立。抗訴機(jī)關(guān)提出在出資過(guò)程中的“墊資”情形，因本案沒(méi)有證據(jù)證明東亞公司注冊(cè)股東間有相互墊資的協(xié)議，且有證據(jù)證明注冊(cè)股東陳某1對(duì)公司注資和增資均未能實(shí)際履行，該抗訴意見(jiàn)不能成立。

（二）關(guān)于東亞公司投入到涉案土地項(xiàng)目1010.05萬(wàn)元的主要資金來(lái)源

東亞公司的財(cái)務(wù)情況未經(jīng)評(píng)估鑒定，本應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)全面搜集該類證據(jù)移送公訴機(jī)關(guān)支持起訴，但本案未有相關(guān)證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料反映，東亞公司為經(jīng)營(yíng)涉案土地項(xiàng)目而成立，未進(jìn)行其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其資金往來(lái)相對(duì)單一和清晰。

1.支付大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬(wàn)元

根據(jù)公安機(jī)關(guān)制作的一覽表及相關(guān)賬務(wù)資料，2003年7月25日，東亞公司從其長(zhǎng)安某社賬戶轉(zhuǎn)給大嶺山鎮(zhèn)資產(chǎn)公司610萬(wàn)元。經(jīng)查東亞公司賬戶，該賬戶2003年7月25日由健力廠轉(zhuǎn)入188萬(wàn)元、由長(zhǎng)新公司轉(zhuǎn)入425萬(wàn)元，此前東亞公司賬戶上僅有少量資金（9萬(wàn)余元）；對(duì)應(yīng)涉案《委托書(shū)》的內(nèi)容，該兩筆轉(zhuǎn)款系麥贊新、陳某1二人委托健力廠（188萬(wàn)元）、長(zhǎng)新公司（425萬(wàn)元）轉(zhuǎn)入東亞公司。結(jié)合長(zhǎng)新公司賬戶及其與長(zhǎng)安某社的《最高額抵押擔(dān)保借款合同》及陳某1的陳述，可以確認(rèn)以上部分款項(xiàng)來(lái)源于以麥陳二人的房產(chǎn)作擔(dān)保，以長(zhǎng)新公司名義向銀行借貸的貸款。

2.支付顏某100萬(wàn)元

2003年8月1日，東亞公司向顏某支付100萬(wàn)元，亦系長(zhǎng)新公司于7月30日轉(zhuǎn)給東亞公司后當(dāng)天轉(zhuǎn)到顏某。該筆款亦對(duì)應(yīng)有麥陳二人的《委托書(shū)》。

3.支付大片美村200萬(wàn)元、顏屋村100萬(wàn)元

2003年11月11日，以麥贊新名義轉(zhuǎn)款到東亞公司長(zhǎng)安某社賬戶382.5萬(wàn)元、以陳某1名義轉(zhuǎn)款到上述賬戶255萬(wàn)元。11月13日，東亞公司從其上述賬戶支付給大片美村200萬(wàn)元。同年12月16日，東亞公司上述賬戶支付給顏某100萬(wàn)元。陳某1上述轉(zhuǎn)款255萬(wàn)元的存折賬戶（長(zhǎng)安某社08×××83）由蔡某1控制。蔡某1挪用公款案刑事判決書(shū)［東莞市中級(jí)人民法院（2006）東中法刑二初字第30號(hào)］確認(rèn)該款來(lái)源于蔡挪用長(zhǎng)安規(guī)劃辦的公款和長(zhǎng)新公司的自有資金，用于麥贊新、陳某1為東亞公司增資部分的驗(yàn)資。

綜上，考察東亞公司資金來(lái)源情況，可以得出以下結(jié)論：1.涉案東亞公司賬戶支付的1010.05萬(wàn)元，多數(shù)資金來(lái)源于長(zhǎng)新公司，少數(shù)來(lái)源于麥贊新個(gè)人。2.沒(méi)有證據(jù)證明陳某1、蘇某1個(gè)人有資金直接投入東亞公司。3.根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，陳某1與麥贊新共同出具的《委托書(shū)》對(duì)應(yīng)款項(xiàng)來(lái)源可以認(rèn)定為長(zhǎng)新公司的貸款。雖然該貸款以麥陳二人共有的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，陳某1與麥贊新個(gè)人承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，但不能直接認(rèn)定為二人個(gè)人對(duì)東亞公司的投資。4.關(guān)于涉案的《委托書(shū)》，陳某1、麥贊新二人均未對(duì)該《委托書(shū)》的形成原因、委托轉(zhuǎn)出資金的來(lái)源、委托后果等事項(xiàng)作出明確的陳述?？乖V機(jī)關(guān)抗訴提出“陳某1、麥贊新存在共同委托長(zhǎng)新公司、長(zhǎng)安健力廠向東亞公司支付共有資金行為”，可證明陳某1確有出資，支持該抗訴主張的事實(shí)不清，證據(jù)不足。

（三）關(guān)于職務(wù)侵占罪

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評(píng)判，認(rèn)定原審被告人麥贊新構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足。理由如下：

首先，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新具有將涉案款項(xiàng)非法占為已有的故意。

1.現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是由麥贊新和長(zhǎng)新公司提供注冊(cè)資金和經(jīng)營(yíng)資金，不能認(rèn)定麥贊新具有利用職務(wù)之便將東亞公司財(cái)物非法占為已有的目的。如前所述，雖然東亞公司登記的股東有三人，但現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司是麥贊新個(gè)人提供注冊(cè)資金成立的。根據(jù)相關(guān)賬務(wù)資料，可以認(rèn)定東亞公司投資的資金多數(shù)來(lái)源于麥贊新任法定代表人的長(zhǎng)新公司，少數(shù)來(lái)源于麥贊新個(gè)人。雖然權(quán)利主張人陳某1稱其對(duì)東亞公司投入資金，但在本案的原一、二審及再審階段，其均未能提供證明其出資及投資的有效證據(jù)。公安機(jī)關(guān)亦出具說(shuō)明，證明陳某1在東亞公司出資情況無(wú)法查清。東亞公司的財(cái)務(wù)情況雖未經(jīng)審計(jì)，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明麥贊新非法侵占其他股東的投資款。

2.從相關(guān)土地合同的設(shè)立及終止的過(guò)程來(lái)看，不能認(rèn)定麥贊新具有非法占有東亞公司財(cái)物的目的。在2003年4月初，麥贊新便代表長(zhǎng)新公司與顏某等單位簽訂合同，并以長(zhǎng)新公司的名義和賬戶支付訂金20萬(wàn)元。上述合同因當(dāng)事方以外的原因不能履行，麥贊新又以東亞公司的名義與顏某等單位簽訂合同，隨后又以東亞公司的名義終止與顏某等單位簽訂的合同。之后，麥贊新又代表長(zhǎng)新公司與顏屋村、大嶺山鎮(zhèn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂合同。涉案土地項(xiàng)目合同的最初簽訂和最終簽訂均為長(zhǎng)新公司，長(zhǎng)新公司在最初簽訂合同后還支付了定金。

其次，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新實(shí)施利用職務(wù)之便將涉案款項(xiàng)非法占為已有的行為。

1.麥贊新系東亞公司的投資人和成立時(shí)登記的大股東，沒(méi)有證據(jù)證明其侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權(quán)人的利益?，F(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的初始注冊(cè)資金和增加注冊(cè)資金均由麥贊新提供，該公司成立后經(jīng)營(yíng)期間的主要資金亦由麥贊新和長(zhǎng)新公司提供，沒(méi)有證據(jù)證明其他兩名登記股東對(duì)東亞公司投入資金。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可以確定東亞公司是為經(jīng)營(yíng)涉案土地項(xiàng)目而成立的公司，該公司成立后主要進(jìn)行投資活動(dòng)，案發(fā)前沒(méi)有進(jìn)行過(guò)涉案土地項(xiàng)目以外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有形成其他債權(quán)人。綜上，沒(méi)有證據(jù)證明麥贊新的行為侵占其他股東的投資款和損害東亞公司債權(quán)人的利益。

2.在確認(rèn)東亞公司是獨(dú)立法人的前提下，不宜否認(rèn)長(zhǎng)新公司的法人人格。長(zhǎng)新公司是依法成立具有法人資格的公司，雖然長(zhǎng)新公司的股東經(jīng)變更后為麥贊新、蔡某1夫妻二人，但不改長(zhǎng)新公司是獨(dú)立法人的事實(shí)。該地產(chǎn)項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)主體由東亞公司變更為長(zhǎng)新公司后，長(zhǎng)新公司享有相應(yīng)的利益，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。長(zhǎng)新公司可能從涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目中獲益，但未有充分理由不宜否認(rèn)該公司的法人人格，從而認(rèn)定麥贊新個(gè)人將東亞公司投資款占為己有。

3.長(zhǎng)新公司獲得涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目后，繼續(xù)投資進(jìn)行了正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有證據(jù)證明麥贊新利用擔(dān)任公司法定代表人的職務(wù)之便從事非法行為。東亞公司對(duì)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的投資資金多數(shù)來(lái)源于長(zhǎng)新公司及以長(zhǎng)新公司名義在銀行的貸款以及麥贊新夫婦名下的健力廠的匯款。雖然麥贊新和陳某1出具了委托長(zhǎng)新公司和健力廠的匯款的《委托書(shū)》，但這些款項(xiàng)的主要來(lái)源是以麥贊新、陳某1共有的房產(chǎn)作擔(dān)保，以長(zhǎng)新公司的名義向銀行借貸的貸款，長(zhǎng)新公司最終承擔(dān)銀行相關(guān)借款的還款責(zé)任。以長(zhǎng)新公司名義對(duì)涉案房地產(chǎn)項(xiàng)目的投資大大超過(guò)以東亞公司名義進(jìn)行的投資。本案中，東亞公司、長(zhǎng)新公司均在麥贊新、蔡某1的實(shí)際管控之下，對(duì)此相關(guān)人員案發(fā)前并未提出異議。麥贊新作為長(zhǎng)新公司及東亞公司的法定代表人，簽訂、履行、終止合同是代表公司的職務(wù)行為，其以法人名義從事的民事活動(dòng)，由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

（四）關(guān)于挪用資金罪

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)評(píng)判，證明麥贊新的行為構(gòu)成挪用資金罪的證據(jù)不足。理由如下：

1.從東亞公司的投資主體來(lái)看，該公司由麥贊新和長(zhǎng)新公司提供注冊(cè)資金和經(jīng)營(yíng)資金。沒(méi)有證據(jù)證明麥贊新有挪用東亞公司資金用于長(zhǎng)新公司的主觀意圖。2.從資金的來(lái)源來(lái)看，涉案資金是以東亞公司名義向銀行借貸的借款。該銀行借款由麥贊新、陳某1個(gè)人資產(chǎn)作為擔(dān)保，該借款實(shí)際得到了陳某1的授權(quán)和認(rèn)可。3.從資金的用途來(lái)看，該借款主要用于長(zhǎng)新公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，沒(méi)有證據(jù)證明用于個(gè)人。長(zhǎng)新公司和東亞公司的經(jīng)濟(jì)往來(lái)未經(jīng)審計(jì)，兩個(gè)公司之間債權(quán)債務(wù)情況不清。有證據(jù)證明長(zhǎng)新公司曾向東亞公司注入過(guò)大量資金，沒(méi)有證據(jù)證明涉案行為損害了東亞公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)可以證明東亞公司的股東陳某1、蘇某1未能提供東亞公司的注冊(cè)資金，不能證明陳某1、蘇某1在東亞公司的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中投人資金?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院關(guān)于原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的抗訴意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。辯護(hù)人關(guān)于原審被告人麥贊新無(wú)罪的辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。

本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明原審被告人麥贊新的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。廣東省人民檢察院的抗訴意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。辯護(hù)人關(guān)于原審被告人麥贊新無(wú)罪的辯護(hù)意見(jiàn)成立，本院予以采納。

經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十九條第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2011）東中法刑終字第32號(hào)刑事裁定和東莞市第二人民法院（2010）東二法刑重字第1號(hào)刑事判決。

本裁定為終審裁定。