上訴人（原審被告）望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司。
法定代表人王林奎，職務總經(jīng)理。
委托代理人方謳，黑龍江蘭新律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）牛某某。
委托代理人劉興國。
被上訴人（原審第三人）何某某。
委托代理人張振東。

上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司與被上訴人牛某某、何某某債權人代位權糾紛一案，不服望某某人民法院（2015）望商初字第231號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年3月16日受理后，依法組成合議庭，于2016年4月7日公開開庭審理了本案。上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司法定代表人王林奎，委托代理人方謳，被上訴人牛某某及其委托代理人劉興國到庭參加訴訟，被上訴人何某某及其委托代理人張振東。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院認定，第三人何某某因工程用款向原告牛某某借款490萬元，并于2015年11月10日為原告出具借據(jù)。2012年10月，第三人何某某掛靠大慶薩爾圖區(qū)建筑安裝工程公司承建被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司項目一、二號樓工程。2013年11月7日，被告與第三人對工程價款事宜進行結算并簽訂協(xié)議書，工程總造價1220萬元，約定將被告所有的柯某服裝產(chǎn)業(yè)園東側商服樓一、二層面積約3000平方米的房屋折抵工程款840萬元給付第三人，剩余104萬元完工后再補齊支付給第三人。協(xié)議簽訂前被告已給付第三人工程款276萬元，簽訂協(xié)議后，雖然被告與第三人約定用房屋折抵工程款，但并未實際履行，被告又陸續(xù)給付第三人工程款148萬元（2015年1月給付工程款50萬元，2015年3月代第三人轉付張宏江水暖款97萬元，第三人借款1萬元）。2014年11月14日，被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司在望某某房產(chǎn)管理處辦理了柯某服裝商貿(mào)城一號樓、二號樓房屋產(chǎn)權證照。第三人何某某于2015年9月2日向本院起訴，要求被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付工程款280萬元。2015年11月16日，原告牛某某向本院提出訴前保全申請，要求對被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司所有的位于望某某南六道街路南望奎柯某服裝產(chǎn)業(yè)園一號樓1-2層商服從東往西數(shù)1-6號商服（共6個門），面積1834.2平方米的房屋予以財產(chǎn)保全并已提供擔保，本院于2015年11月17日作出（2015）望民保字第109號民事裁定書，對上述房產(chǎn)予以查封。現(xiàn)原告牛某某以第三人何某某怠于行使其到期債權為由訴至法院，要求被告望奎柯某服裝商貿(mào)有限公司給付借款490萬元。
一審法院認為，第三人何某某向原告牛某某借款并出具借據(jù)，雙方形成民間借貸法律關系?，F(xiàn)被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司拖欠第三人何某某工程款未付，第三人何某某怠于行使其到期債權，對原告利益造成損害。關于原告要求被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付欠款的請求，事實清楚、證據(jù)充分，本院應予以支持。被告與第三人于2013年11月7日對工程款進行結算并簽訂協(xié)議書，被告尚欠第三人工程款944萬元，其中用被告所有的東側商服樓一、二層抵頂工程款840萬元，剩余工程款104萬元完工后支付。協(xié)議簽訂后被告給付第三人工程款148萬元，2015年9月2日第三人向本院起訴，要求被告給付部分工程款280萬元。將上款扣除后，剩余工程款412萬元，應由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司給付原告牛某某償還第三人何某某借款。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第七十三條、第一百九十六條的規(guī)定，判決：一、被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司于本判決發(fā)生法律效力后七日內(nèi)給付原告牛某某借款412萬元；二、駁回原告牛某某其他訴訟請求。案件受理費23，000.00元，由原告負擔3,120.00元，由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負擔19,880.00元。保全費5,000.00元，由被告望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負擔。
經(jīng)審理查明，本院二審確認前述一審法院查明的事實。

本院認為，2013年11月7日上訴人望某某柯某服裝有限公司與被上訴人何某某簽訂工程款結算協(xié)議書，2015年1月13日雙方又簽訂補充協(xié)議，從雙方簽訂的協(xié)議書及補充協(xié)議看，上訴人尚欠被上訴人何某某工程款944萬元。關于上訴人上訴稱是馬江與何某某共同承包該工程，一審時馬江出庭證實，是其將該工程介紹給何某某的，何某某有能力與慶隆公司辦理掛靠手續(xù)，上訴人與馬江、何某某簽訂的補充協(xié)議上亦標明實際建筑商為何某某，因此，可以認定實際施工人為何某某，是上訴人欠何某某的工程款。關于上訴人稱除一審認定給付何某某148萬元外，還替何某某及馬江交付一號樓門窗及玻璃款138，000.00元，電費43,600.00元，回填土23,000.00元，消防樓梯60,000.00元及二號樓門窗及玻璃95,000.00元，對于以上款項上訴人未提交任何證據(jù)予以證實，被上訴人何某某又不認可以上款項，因此，本院對以上款項不予認可。關于被上訴人稱替何某某轉讓支付了120萬元，雙方雖是達成協(xié)議，但并未實際支付，并且在何某某起訴上訴人欠其工程款一案中上訴人已就此理由進行抗辯，在本案中并未提供相應的證據(jù)，因此，對上訴人的此點上訴理由不予支持。關于上訴人稱工程未完工，未結算，無法對抗其已辦理的產(chǎn)權證照及雙方簽訂的結算協(xié)議書補充協(xié)議。關于上訴人稱被上訴人牛某某主張債權代位權在后，何某某起訴上訴人拖欠其工程款在先，何某某不存在怠于行使到期債權的問題，從上訴人與何某某簽訂的結算協(xié)議看上訴人尚欠何某某工程款944萬元，而何某某僅起訴主張280萬元，可以認定何某某怠于行使到期債權。綜上，上訴人的上訴理由不成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審訴訟費用39,760.00元，由上訴人望某某柯某服裝商貿(mào)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　苑淑華 代理審判員　　張曉弘 代理審判員　　鄒士平

書記員：趙哲媛