上訴人（原審被告）：中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司寶應支公司，住所地寶應縣。
負責人：衡鋒，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：江鑫，江蘇南黃海律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：朱某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住如皋市。
被上訴人（原審被告）：顏某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住寶應縣。
被上訴人（原審被告）：寶應縣雙擁車隊，住所地揚州市。
被上訴人（原審被告）：朱躍峰，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住如皋市。
被上訴人（原審被告）：如皋市新安培訓服務有限公司，住所地如皋市。

上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司寶應支公司(以下簡稱保險公司)因與被上訴人朱某某、顏某某、寶應縣雙擁車隊、朱躍峰、如皋市新安培訓服務有限公司(以下簡稱新安培訓公司)機動車交通事故責任糾紛一案，不服如皋市人民法院（2016）蘇0682民初3848號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
保險公司上訴請求：請求二審法院查清事實，依法改判。事實和理由：1.肇事車輛未投保不記免賠險，依據(jù)保險條款的約定，保險公司在商業(yè)險限額內(nèi)應扣除5%的免賠率；2.一審判決保險公司承擔5500元精神撫慰金偏高；3.保險公司不是侵權人，另外，根據(jù)保險條款的約定，一審判決保險公司承擔鑒定費、訴訟費錯誤。
朱某某辯稱，1.肇事車輛投保了不計免賠險，保險公司應全部賠償，且保險公司未舉證證明其對免責條款履行了提示說明義務，免責條款不能生效，即使二審法院認為應當扣除免賠率，該費用也不應由答辯人承擔；2.答辯人被評定為雙十級傷殘，一審確定的精神撫慰金雖然偏低，但在法官自由裁量的幅度之內(nèi)；3.受害人為了確認損傷的程度進行鑒定，必要的鑒定費應由保險承擔，訴訟費應按法律規(guī)定處理。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
朱躍峰辯稱，其同意保險公司的上訴意見。
顏某某、寶應縣雙擁車隊及新安培訓公司未予答辯應訴。
朱某某向一審法院起訴請求：1.判令顏某某、寶應縣雙擁車隊、朱躍峰、新安培訓公司、保險公司賠償交通事故造成的損失:醫(yī)療費4019.2元、住院伙食補助費1728元、營養(yǎng)費1200元、護理費10216.8元、誤工費15325.2元、殘疾賠償金81780.6元、被撫養(yǎng)人生活費78268.41元、精神損害撫慰金1萬元、交通費1000元、鑒定費1571元；2.訴訟費用由顏某某、寶應縣雙擁車隊、朱躍峰、新安培訓公司、保險公司承擔。
一審法院認定事實：2015年5月18日8時50分左右，顏某某駕駛蘇Ｋ×××××號重型普通貨車，沿G328國道由東向西行駛至G328國道與如東縣洋口鎮(zhèn)金蛤大道十字交叉路口，遇有朱躍峰駕駛蘇FQ520學號小型普通客車（車內(nèi)載有朱某某、葉群芳、朱蘭偉等人），相對左轉彎行駛發(fā)生交通事故，致朱某某、葉群芳、朱蘭偉受傷。
事故發(fā)生后，朱某某即被送往如東縣洋口醫(yī)院救治，共支出醫(yī)療費1962.2元。朱某某于當日轉入如東縣人民醫(yī)院住院治療，入院診斷為：頭胸腹部外傷、肝臟挫傷伴出血、腹腔積液、胸腔積液、右側肋骨骨折可能、頭皮血腫，于當日行肝破裂修補加壓迫止血術，于2015年7月16日出院，共住院59天，支出醫(yī)療費141146.4元（含伙食費732元），護理費600元（5天×120元/天），出院醫(yī)囑為：轉南通第一人民醫(yī)院。朱某某于2015年7月16日轉入南通市第一人民醫(yī)院住院治療，于2015年7月23日行剖胸探查+纖維板剝脫+右側胸腔引流術，于2015年8月22日出院，共住院37天，支出醫(yī)療費91542.84元，出院醫(yī)囑為：1.注意休息，合理飲食；2.定期復查血常規(guī)、血生化，胸、腹部B超及CT等；3.定期肝膽外科、胸外科門診隨診（每周一上午，邵偉斌主任醫(yī)師門診隨診）。
朱某某分別于2015年9月21日、10月29日、2016年3月7日至南通市第一人民醫(yī)院復查，共產(chǎn)生醫(yī)療費2834.2元。
2015年6月15日，如東縣公安局交通警察大隊作出道路交通事故認定書，認定朱躍峰負事故主要責任，顏某某負事故次要責任，朱某某、葉群芳、朱蘭偉不負事故責任。
2016年3月29日，如皋市人民醫(yī)院司法鑒定所對朱某某的傷殘等級、休息期限、護理期限及人數(shù)、營養(yǎng)期限作出鑒定，結論為：朱某某因道路交通事故外傷致肝破裂并行修補手術，被評定為道路交通事故十級傷殘，致右側第1-5肋骨骨折，被評定為道路交通事故十級傷殘。其傷后休息期限以180日為宜，營養(yǎng)支持以120日為宜，護理期限以120日為宜，護理期限內(nèi)需一人護理。朱某某為此支出鑒定費用1571元。
一審另查，顏某某駕駛的蘇Ｋ×××××號重型普通貨車登記所有人為寶應縣雙擁車隊，該車由保險公司承包交強險和商業(yè)三者險30萬元（未投保不計免賠）。朱躍峰駕駛蘇FQ520學號小型客車登記所有人為新安培訓公司。事故發(fā)生后，保險公司支付醫(yī)療費1萬元，朱躍峰支付醫(yī)療費225243.44元。朱某某與其丈夫張海軍生有一女張芯悅（xxxx年xx月xx日出生），朱某某母親為王玉美（xxxx年xx月xx日出生）。
因案涉交通事故造成朱某某、葉群芳、朱蘭偉三人受傷，葉群芳、朱蘭偉的損失賠償糾紛業(yè)已經(jīng)過如東縣人民法院受理并調(diào)解結案，保險公司在朱蘭偉案件中賠償10640元（交強險傷殘項下使用7857元，商業(yè)三者險使用2783元）；在葉群芳案件中賠償22224元（交強險傷殘項下使用11930元，商業(yè)三者險使用10294元）。
審理過程中，朱躍峰向一審法院提供其與新安培訓公司的簽訂的《全日制勞動合同書》以證明其系該公司員工，事故發(fā)生時其系履行職務行為，并向法院表示其自愿與新安培訓公司承擔連帶賠償責任。
一審法院認為，公民享有生命健康權。受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。
機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，同時投保機動車第三者責任強制保險和第三者責任商業(yè)保險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規(guī)則確定賠償責任：（一）先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內(nèi)予以賠償；（二）不足部分，由承保商業(yè)三者險的保險公司根據(jù)保險合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規(guī)定由侵權人予以賠償。
關于本案的責任承擔問題。本案中，顏某某駕駛機動車與朱躍峰駕駛的機動車發(fā)生碰撞發(fā)生交通事故，如東縣公安局在查明事實分析事故成因的基礎上依法作出的責任認定，并無不當，具有證明力，予以確認。因肇事車輛蘇Ｋ×××××號在保險公司投保交強險和商業(yè)三者險，故朱某某在交強險責任限額內(nèi)的損失，應先由保險公司予以賠償，超出部分，因顏某某負事故次要責任，朱躍峰負事故主要責任，而事故發(fā)生時朱躍峰系履行職務行為，故應由保險公司在商業(yè)三者險范圍內(nèi)承擔30%的賠償責任，由新安培訓公司承擔70%的賠償責任。又因朱躍峰自愿對新安培訓公司的賠償責任承擔連帶責任，法院照準。
關于保險公司主張扣免賠率的問題。一審認為，保險條款中約定的免賠率條款屬格式條款中的免責條款，保險公司應對該條款進行明確的提示及告知義務。本案中，保險公司未能充分舉證證明其已經(jīng)履行了明確的告知義務，故對其要求扣除5%免賠率的主張，不予采納。
一審對朱某某主張的事故損失審核認定如下：
1.醫(yī)療費。朱某某因治療產(chǎn)生的醫(yī)療費用中，有相關門診病歷、醫(yī)療費發(fā)票、用藥清單等予以佐證的費用為237485.64元，予以認可。至于朱某某提供的其他票據(jù)應不符合證據(jù)形式的要求，對其真實性及關聯(lián)性無法核實，故予以剔除。
關于保險公司主張扣除非醫(yī)保用藥的問題。一審認為，藥品的使用非基于傷者的選擇，而是醫(yī)護人員根據(jù)傷者的病情用藥，且按醫(yī)保標準核定醫(yī)療費用的保險條款系免責條款，保險公司應當對該條款履行明確告知義務。本案中，保險公司未能充分舉證證明其已經(jīng)履行了明確的告知義務，故對其要求扣除非醫(yī)保用藥的要求，不予采納。
2.住院伙食補助費。朱某某共住院96天，故該項損失應為1728元（96天×18元/天），又朱某某在如東縣人民醫(yī)院住院期間產(chǎn)生的伙食費732元已經(jīng)計入醫(yī)療費中，故朱某某該項損失應為996元。
3.營養(yǎng)費。根據(jù)朱某某的傷情，其依據(jù)鑒定報告的結論主張1200元符合實際，予以支持。
4.護理費。依據(jù)鑒定意見及實際情況，朱某某該項費用應為10950元（115天×90元/天+5天×120元/天）。
5.誤工費。朱某某主張按照農(nóng)村標準主張該項損失15325.2元（180天×85.14元/天），予以準許。
6.殘疾賠償金。經(jīng)鑒定，朱某某的傷情構成十級、十級傷殘，故其殘疾系數(shù)為0.11；定殘之時尚未年滿60周歲，故其殘疾賠償?shù)哪晗逓?0年；戶籍所在地亦在如皋本地，應按照城鎮(zhèn)居民標準計算該項損失為81780.6元（37173元/年×20年×0.11）。
被撫養(yǎng)人生活費。本案中，朱某某未舉證證明其母親喪失勞動能力或者無其他收入來源，故對朱某某主張其母親的被撫養(yǎng)人生活費，難以支持。事故發(fā)生時朱某某之女張芯悅尚未滿1周歲，故朱某某主張其女張芯悅的被撫養(yǎng)人生活費23343.21元（24966×0.11×17年/2人）。
7.精神損害撫慰金。朱某某在交通事故中受傷并致殘，其主張精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定。根據(jù)侵權行為所造成的后果、當事人的過錯程度及本地平均生活水平等因素，衡情確定精神損害撫慰金為5500元。
8.交通費。朱某某在交通事故中受傷，為處理交通事故必然花費一定的交通費，結合本案的具體情況，酌情支持800元。
本案中，朱某某因本起交通事故造成的損失為：醫(yī)療費237485.64元、住院伙食補助費996元、營養(yǎng)費1200元、護理費10950元、誤工費15325.2元、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費）105213.81元、精神損害撫慰金5500、交通費800元，合計377470.65元。其中，在交強險責任限額內(nèi)的損失為醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費計1萬元；護理費、誤工費、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費）、精神損害撫慰金、交通費計90213元，合計100213元，由保險公司予以賠償。超過交強險責任限額的損失為醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、殘疾賠償金（含被撫養(yǎng)人生活費）、交通費計277257.65元，由保險公司在商業(yè)三者險范圍內(nèi)按30%的比例賠償83177.3元，由朱躍峰、新安培訓公司按70%的比例連帶賠償194080.35元。因保險公司已經(jīng)支付1萬元，朱躍峰已經(jīng)支付225243.44元，故保險公司尚需賠償173390.3元，朱某某應返還被告朱躍峰31163.09元，此款由保險公司在賠償朱某某的款項中直接返還朱躍峰。
一審依照《中華人民共和國民法通則》第九十八條、第一百零六條第二款、第一百一十九條，《中華人民共和國侵權責任法》第十六條，《最高人民法院〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院

》第十條，《最高人民法院關于適用

的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、保險公司給付朱某某142227.21元。二、保險公司給付朱躍峰31163.09元。三、駁回朱某某的其他訴訟請求。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審中的爭議焦點是：1.商業(yè)險限額內(nèi)應否扣除5%的免賠率；2.一審法院關于精神撫慰金的確定是否偏高；3.保險公司應否承擔鑒定費及訴訟費。
關于爭議焦點1，對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，現(xiàn)因保險公司未能舉證證明其對投保人履行了提示、說明義務，故應由其承擔舉證不能的法律后果，對保險公司扣除5%免賠率的主張原審法院未予支持并無不當。
關于爭議焦點2，精神損害的賠償數(shù)額確定因素有侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的后果、侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等等，過錯程度只是確定精神損害賠償數(shù)額的其中一個因素，本案中，朱某某所受損害為雙十級傷殘，原審法院綜合考量本案中的各種因素，并確定案涉的撫慰金數(shù)額在法官自由裁量的幅度范圍之內(nèi)，故保險公司以肇事司機只負事故次要責任而主張原審確定的撫慰金數(shù)額偏高上訴主張，本院不予支持。
關于爭議焦點3，鑒定費系朱某某為確定損失而支出，性質(zhì)上屬于訴訟費用?！吨腥A人民共和國保險法》第六十六條規(guī)定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔。”保險公司主張依保險合同約定，其不應承擔鑒定費及訴訟費，但是其未能提供證據(jù)證明已依照《中華人民共和國保險法》第十七條規(guī)定進行了明確說明義務，因此上述條款不產(chǎn)生效力。鑒上并依據(jù)《訴訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，原審法院將鑒定費納入訴訟費并確定由保險公司分擔并無不當。
綜上所述，保險公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1400元，由上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司寶應支公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　錢泊霖 審　判　員　　王吉美 代理審判員　　郭相領

書記員：陸媛霞