上訴人（原審原告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住黑龍江省安達市。
委托訴訟代理人：邢亞豐，黑龍江中慶律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：大慶市交投公共汽車有限公司，住所地黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)龍鳳世紀大道南側(cè)、龍鳳大街延伸段西側(cè)客運樞紐站信息樓11-14層。
法定代表人：沈飛，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王佳寧，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大慶市交投公共汽車有限公司法律顧問，住黑龍江省大慶市讓胡路區(qū)。
委托訴訟代理人：高鑒，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大慶市交投公共汽車有限公司職工，住黑龍江省大慶市薩爾圖區(qū)。

上訴人李某某因與被上訴人大慶市交投公共汽車有限公司（以下簡稱交投公司）勞動爭議一案，不服黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院（2018）黑0603民初2831號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月15日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人李某某委托訴訟代理人邢亞豐、被上訴人交投公司委托訴訟代理人王佳寧、高鑒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)二審查明，2011年11月17日至2017年11月17日，李某某在交投公司工作，雙方簽有勞動合同，李某某的工作時間按照交投公司的排班表執(zhí)行，全年365天上班，2017年11月17日雙方因勞動合同到期終止勞動關系。2012年，李某某實際發(fā)工資總額為21,767.5元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險1,491.97元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險444元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險222元。2013年李某某實際發(fā)工資總額為20,183.41元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險1,956.24元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險456元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險228元。2014年李某某實際發(fā)工資總額為26,175.14元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險2400元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險480元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險240元。2015年李某某實際發(fā)工資總額為28,175.87元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險2880元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險720元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險360元。2016年李某某實際發(fā)工資總額為22,888.3元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險2880元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險720元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險360元。2017年李某某實際發(fā)工資總額為19,593.55元，單位代扣繳個人繳納養(yǎng)老保險2574元，單位代扣繳個人繳納醫(yī)療保險506元，單位代扣繳個人繳納失業(yè)保險252元。2018年6月22日，李某某向大慶市仲裁委就案涉勞動爭議申請勞動仲裁，仲裁請求：1.交投公司給付自2011年11月17日至2017年11月18日期間休息日的加班費80,347.66元；2.交投公司給付自2011年11月17日至2017年11月18日期間節(jié)假日的加班費7,368.17元；3.交投公司給付自2011年11月17日至2017年11月18日帶薪年休假報酬7,693.16元；4.交投公司給付少付的經(jīng)濟補償金7,714.96元。2018年8月2日，大慶市仲裁委作出終局裁決，裁決：1.交投公司支付李某某2016年6月至2017年10月期間少發(fā)的法定休假日工資共計1,087.21元；2.交投公司支付李某某2017年未休帶薪年休假工資報酬563.66元；3.駁回李某某其他仲裁請求。李某某不服仲裁裁決，于2018年8月7日向黑龍江省大慶市龍鳳區(qū)人民法院提起訴訟。
二審查明的其他事實與一審一致。

本院認為，本案為勞動爭議。根據(jù)雙方當事人的訴辯意見，本案的爭議焦點為：一、李某某與交投公司雙方之間適用的是何種工時制度。該焦點項下的爭議焦點為：1.李某某與交投公司適用的是標準工時制，還是不定時工作制或綜合計算工時工作制；2.交投公司若適用不定時工作制或綜合計算工時工作制，但未經(jīng)過勞動行政部門審批，該用工行為的性質(zhì)如何認定；3.如若適用不定時工作制或綜合計算工時工作制，適用的是不定時工作制還是綜合計算工時工作制。二、加班工資的計算。具體爭議焦點如下：1.延時加班工資、周休息日的加班工資，交投公司是否應該給付；2.法定節(jié)假日的加班工資，交投公司是否應該給付。三、關于帶薪年休假工資報酬。具體爭議焦點如下：1.李某某主張的帶薪年休假工資報酬的時效如何認定；2.交投公司應支付李某某帶薪年休假工資報酬具體數(shù)額。四、經(jīng)濟補償金是否存在補差。
一、關于李某某與交投公司雙方之間適用何種工時制問題。
關于李某某與交投公司適用的是標準工時制、不定時工作制，還是綜合計算工時工作制問題。本院認為，《中華人民共和國勞動法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準可以實行其他工作和休息辦法?！北景钢?，李某某與交投公司于2011年11月17日簽訂的《勞動合同書》中第三章第六條約定：“根據(jù)工作崗位需要，在甲乙雙方協(xié)商一致后，乙方執(zhí)行不定時工作制。甲方按照國家有關規(guī)定，保證乙方享受相應休息休假待遇。”李某某與交投公司于2014年11月18日簽訂的《勞動合同書》第三章工作時間第六條約定：“根據(jù)工作崗位需要，在甲乙雙方協(xié)商一致后，乙方綜合計時工作制。甲方按照國家有關規(guī)定，保證乙方享受相應休息休假待遇?！惫矢鶕?jù)李某某與交投公司簽訂的兩份《勞動合同書》中的約定，可以認定李某某與交投公司之間實行的是非標準工時制，是不定時工作制或綜合計算工時工作制。
關于交投公司適用不定時工作制或綜合計算工時工作制，但未經(jīng)過勞動行政部門審批，該用工行為的性質(zhì)如何認定問題。本院認為，根據(jù)交投公司提交的大慶市人力資源和社會保障局2017年7月26日向其出具的批復，可以認定交投公司職工的工作性質(zhì)符合不定時工作制或綜合計算工時工作制的用工條件。作為交通行業(yè)，李某某的工作性質(zhì)亦具有不定時工作制或綜合計算工時工作制工作特點，故交投公司雖未向本院提交2011年11月至2017年6月25日期間勞動行政部門批準的文件，但不能否認李某某與交投公司之間實行不定時工作制或綜合計算工時工作制的事實,交投公司審批文件不全或未經(jīng)審批的行為，應由勞動行政部門處理，不屬于案涉的民事勞動爭議的審理范圍，上訴人李某某提出的交投公司未經(jīng)過勞動行政部門審批，適用的就是標準工時制的主張與事實不符，于法無據(jù)，本院不予支持。
關于李某某與交投公司之間，適用的是不定時工作制還是綜合計算工時工作制問題。本院認為，《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；（二）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（三）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工?！钡谖鍡l規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。（一交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；二地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工；三其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。”《〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉問題解答》第五條答復：“不定時工作只是針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)的職工所采用的一種工時制度。”第六條答復：“綜合計算工時工作是針對因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同?！备鶕?jù)法律規(guī)定，不定時工作制與綜合計算工時工作制雖然工作時間均存在不確定性，但是綜合計算工時工作制與不定時工作制最大的不同是采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。本案中，李某某為公交汽車乘務員，屬于綜合計算工時工作制的行業(yè)，且雙方均認可交投公司按月計算加班時長并給付延時加班工資，雙方是以月為周期綜合計算工作時間，故雖然李某某與交投公司2011年11月17日簽訂的《勞動合同書》約定是實行不定時工作制，但李某某與交投公司在2011年11月至2017年11月期間事實上實行的是綜合計算工時工作制。故，上訴人李某某主張的因其先與交投公司簽訂不定時工作制合同，又與交投公司簽訂綜合計算工時工作制合同，所以其與交投公司之間實行的不是綜合計算工時工作制的主張，本院不予支持。同時，在勞動合同履行期間，交投公司是否安排李某某輪休或休息，僅能證明其合同履行過程中休假的相關情況，并不能否認李某某與交投公司之間的用工制度，故李某某以全年365天均上班，交投公司并沒有安排休息休假，也沒有安排輪休調(diào)休等情況為由，提出的其與交投公司之間實行的不是綜合計算工時工作制的主張，本院不予支持。
綜上，李某某與交投公司2011年11月至2017年11月期間實行的是綜合計算工時工作制制度，一審認定正確。
二、加班工資問題。
關于延時加班及周休息日加班工資問題。本院認為，《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》第六十二條規(guī)定：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；工作日是法定節(jié)假日的，要依照勞動法第四十四條第（三）項的規(guī)定支付職工的工資報酬?！薄蛾P于職工工作時間有關問題的復函》第七條規(guī)定：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，在綜合計算周期內(nèi)如果勞動者的實際工作時間總數(shù)超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)，超過部分應視為延長工作時間。如果在整個綜合計算周期內(nèi)實際工作時間總數(shù)不超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)，只是該綜合計算周期內(nèi)的某一具體日（或周、或月、或季）超過法定標準工作時間，其超過部分不應視為延長工作時間?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”根據(jù)法律規(guī)定，在綜合計算工時工作制勞動關系中，勞動者在周休息日上班或單日、單周工作時長超過法定標準工作時間，不能直接認定為加班。勞動者向用人單位主張加班工資的前提是勞動者的實際工作時間總數(shù)超過雙方約定的工作周期的法定標準工作時間總數(shù)，在整個綜合計算周期內(nèi)實際工作時間總數(shù)不超過該周期的法定標準工作時間總數(shù)，只是該綜合計算周期內(nèi)的某一具體日（或周、或月、或季）超過法定標準工作時間，其超過部分不應視為延長工作時間。本案中，李某某與交投公司實行的是綜合計算工時工作制，且李某某并未舉證證明其實際工作時間總數(shù)超過其與交投公司約定工作周期的法定標準工作時間總數(shù)，同時根據(jù)合同的履行情況及李某某本人的自認，交投公司已經(jīng)按照月份向其給付了延時加班工資，故李某某基于其全年365天上班、在周休息日上班，而提出的延時加班及周休息日加班工資的主張，沒有事實與法律依據(jù)，本院不予支持。
關于法定休假日加班工資問題。本院認為，《中華人民共和國勞動法》第四十四條第（三）規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！薄秳趧硬筷P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》第六十二條規(guī)定：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；工作日是法定節(jié)假日的，要依照勞動法第四十四條第（三）項的規(guī)定支付職工的工資報酬?！薄蛾P于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》第二條規(guī)定：“日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)。小時工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)×8小時。月計薪天數(shù)=365天-104天÷12月=21.75天?！北景钢校钅衬撑c交投公司均認可李某某的工作性質(zhì)為全年365天上班，且雙方亦均認可交投公司已按照每天144.8元的標準支付了每年的法定節(jié)假日加班工資，故李某某在法定休假日工作的事實是客觀真實，根據(jù)法律規(guī)定交投公司應向李某某支付2011年11月17日至2017年11月17日法定休假日工資的百分之三百的工資報酬，一審法院僅支持李某某2016年6月至2017年10月期間的法定休假日工資不當，應予糾正。
對于法定節(jié)假日加班基數(shù)的確定問題。本院認為，《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定的加班基數(shù)是勞動者正常工作時間工資的工資報酬?！秳趧硬筷P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》第五十五條規(guī)定：“勞動法第四十四條中的‘勞動者正常工作時間工資’是指勞動合同規(guī)定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應的工資?！北景钢?，李某某與交投公司簽訂的勞動合同中未約定加班工資的計算基數(shù)，僅約定了勞動者的工資不低于用人單位所在地最低工資標準，雙方亦未簽訂過集體勞動合同，應當按照李某某所在工作崗位（職位）相對應的實際工資標準確定加班工資基數(shù)，一審庭審中，交投公司對李某某提交的工資銀行流水以證明其實發(fā)的工資數(shù)額及交投公司代扣繳的養(yǎng)老、醫(yī)療保險數(shù)額及年限等均無異議，故本院認定交投公司每年每月應發(fā)李某某工資數(shù)額為實發(fā)工資加上單位代扣繳的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險費用扣除交投公司已支付的延時加班工資及節(jié)假日工資。經(jīng)計算，李某某2012年月平均應發(fā)工資為1,563.56元[實發(fā)工資21,767.5元+個人繳納養(yǎng)老保險1,491.97元+個人繳納醫(yī)療保險444元+個人繳納失業(yè)保險222元-350元×7-280元×4-144.8元×11÷12個月]、2013年月平均應發(fā)工資為1,471.74元[實發(fā)工資20,183.41元+個人繳納養(yǎng)老保險1,956.24元+個人繳納醫(yī)療保險456元+個人繳納失業(yè)保險228元-350元×7-280元×4-144.8元×11÷12個月]、2014年月平均應發(fā)工資為2,011.03元[實發(fā)工資26,175.14元+個人繳納養(yǎng)老保險2400元+個人繳納醫(yī)療保險480元+個人繳納失業(yè)保險240元-350元×7-280元×4-144.8元×11÷12個月]、2015年月平均應發(fā)工資為2,247.76元[實發(fā)工資28,175.87元+個人繳納養(yǎng)老保險2880元+個人繳納醫(yī)療保險720元+個人繳納失業(yè)保險360元-350元×7-280元×4-144.8元×11÷12個月]、2016年月平均應發(fā)工資為1,807.13元[實發(fā)工資22,888.3元+個人繳納養(yǎng)老保險2880元+個人繳納醫(yī)療保險720元+個人繳納失業(yè)保險360元-350元×7-280元×4-144.8元×11÷12個月]、2017年月平均應發(fā)工資為1,633.89元[實發(fā)工資19,593.55元+個人繳納養(yǎng)老保險2574元+個人繳納醫(yī)療保險506元+個人繳納失業(yè)保險252元-350元×6-280元×4-140元-144.8元×11÷11個月]。同時根據(jù)《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發(fā)[2008]3號）第二條規(guī)定：“日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)。小時工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)×8小時。月計薪天數(shù)=365天-104天÷12月=21.75天”，李某某法定節(jié)假日加班工資的計算方法應是：月平均應發(fā)工資÷月計薪天數(shù)×11天×300%。綜上,交投公司應支付法定節(jié)假日加班工資具體數(shù)額計算如下:1.李某某與交投公司2011年11月17日簽訂勞動合同，2011年11月17日至2011年12月31日無法定節(jié)假日，不計算法定節(jié)假日加班工資；2.李某某2012年全年上班，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為2,372.3元2012年月平均應發(fā)工資1,563.56元÷21.75天月×11天×300%；3.李某某2013年全年上班，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為2233元2013年月平均應發(fā)工資1,471.74元÷21.75天月×11天×300%；4.李某某2014年全年上班，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為3,051.22元2014年月平均應發(fā)工資2,011.03元÷21.75天月×11天×300%；5.李某某2015年全年上班，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為3,410.39元2015年月平均應發(fā)工資2,247.76元÷21.75天月×11天×300%）；6.李某某2016年全年上班，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為2,741.85元2016年月平均應發(fā)工資1,807.13元÷21.75天月×11天×300%；7.李某某2017年共上班11個月17天，法定節(jié)假日11天，法定節(jié)假日加班工資為2479元（2017年月平均應發(fā)工資1,633.89元÷21.75天月×11天×300%），合計16,287.76元，扣除李某某自認代理詞中體現(xiàn)）的交投公司已支付加班工資9,556.8元（144.8×11天×6年），交投公司還應支付李某某加班工資6,730.96元，據(jù)此，關于李某某要求的法定節(jié)假日加班工資，本院支持6,730.96元。
三、關于帶薪年休假工資報酬問題。
關于李某某主張的帶薪年休假工資報酬是否已過訴訟時效的問題，本院認為，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！薄堵毠侥晷菁贄l例》第二條規(guī)定：“職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入?！钡谖鍡l規(guī)定：“年休假在一個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨一個年度安排?！薄镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。用人單位確因工作需要不能安排職工年休假或者跨一個年度安排年休假的，應征得職工本人同意。”第十條規(guī)定：“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應休年休假天數(shù)，應當在本年度內(nèi)對職工應休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入?！备鶕?jù)法律規(guī)定，職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入，而未休年休假工資則是300%支付未休年休假工資報酬，未休年休假工資中有一倍是正常的工資收入，而另200%則屬于年休假工資報酬。即300%未休年休假工資報酬中有100%是工資收入，屬于勞動報酬，應適用特別仲裁時效，而另200%是因用人單位未安排年休假而應當承擔的一種法定責任，具有一種懲罰性賠償性質(zhì)，其與未簽勞動合同的二倍工資、違法解除勞動合同的賠償金等性質(zhì)一樣，都要遵守一般時效的限制，而不應適用勞動報酬的特殊時效。另，根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)本年度未安排勞動者休年休假的，可以跨一年度安排補休，故勞動者因未休年休假主張權(quán)利的時效應當自用人單位跨一年度未安排補休后開始計算一年，即應從第三個年度的1月1日開始計算；解除、終止勞動合同的，當年的未休年休假權(quán)利主張時效，應從勞動合同解除、終止之日起計算。本案中，李某某工作性質(zhì)為全年無休，交投公司在一年度過后下一年度亦未安排補休，且李某某與交投公司履行合同的期間為2011年11月17日至2017年11月17日，故自2012年起至2016年止，李某某每一年因未享受帶薪年休假而主張權(quán)利的仲裁時效期間均應從第三個年度的1月1日開始計算一年,2017年度未享受帶薪年休假而主張權(quán)利的時效自案涉合同終止之日起計算一年。綜上，李某某向大慶市仲裁委提出仲裁申請的時間為2018年6月22日，故李某某因2015年以前未享受帶薪年休假而提出的主張均已超過法定仲裁時效，一審法院駁回李某某其該部分請求，支持其2017年未休帶薪年休假工資報酬563.66元正確，應予以維持。但李某某2016年未休帶薪年休假工資報酬的請求未過時效，一審認定不當，應予糾正。
關于交投公司應支付李某某帶薪年休假工資報酬的具體數(shù)額問題。本院認為，李某某2016年月平均應發(fā)工資為1,807.13元，日平均工資為83.09元（1,807.13元÷21.75天月），故其2016年未休年休假工資報酬為830.9元（83.09元×200%×5天）。綜上，交投公司應支付李某某2016年、2017年兩年未休年休假工資共計1,394.56元。
四、經(jīng)濟補償金的計算。
本院認為，李某某與交投公司對交投公司應支付6個月工資的經(jīng)濟補償金及交投公司已支付過14,146.22元經(jīng)濟補償金等事實均無異議。李某某提出上訴的主要理由為，一審認定的經(jīng)濟補償金計算基數(shù)中未加入其延時加班及周休息日的加班工資，根據(jù)前文所述，李某某提出的延時加班工資及周休息日加班工資的主張無事實和法律依據(jù)，且案涉勞動關系解除前十二個月李某某應發(fā)月平均工資為2,207.52元，剔除加班工資后的月平均工資應為1,532.44元，即使不扣除法定節(jié)假日加班工資，按照2,207.52元的標準計算（2,207.52元×6個月=13,245.12元），交投公司已支付的經(jīng)濟補償金額都已足額支付，故李某某提出的少支付的經(jīng)濟補償金的主張無事實依據(jù)，本院不予支持，一審法院駁回其請求正確。
綜上所述，李某某的上訴請求部分成立，一審判決認定事實部分錯誤，適用法律不當，應予糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

審判長 周鐵峰
審判員 齊少游
審判員 趙博

書記員： 李洋