上訴人（原審原告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市，現(xiàn)住內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市。委托訴訟代理人：楊永軍，內(nèi)蒙古盛興律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地南宮市青年大街東段路北。法定代表人：程曉堅，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李靜云，河北同欣律師事務(wù)所律師。

李某某上訴請求：1.依法撤銷河北省南宮市人民法院（2017）冀0581民初第1561號民事判決，發(fā)回重審或查清事實后改判。2.本案一審、二審訴訟費用、保全費用由被上訴人承擔。事實和理由：一審判決對《商品房預購合同》的性質(zhì)定性錯誤，適用法律錯誤。被上訴人欠上訴人借款到期后，因被上訴人無力償還借款，便以涉案房屋、車庫抵債償還，雙方簽訂了《商品房預購合同》。這由被上訴人為上訴人出具的收款收據(jù)以及一審查明的抵賬事實充分證明。一審判決將本案定性為商品房買賣合同糾紛并適用《商品房買賣合同司法解釋》規(guī)定，認定該預購合同無效，錯誤。寶某房地產(chǎn)公司答辯稱，原審判決認定事實清楚，法律關(guān)系定性準確，適用證據(jù)恰當，責任確定合理，審理程序合法。請求維持原判。請求駁回李某某的上訴請求。李某某向一審法院起訴請求：1.依法判決被告繼續(xù)履行房屋買賣合同并承擔違約責任，違約金5萬元；2.訴訟費、保全費由被告承擔。庭審中原告將訴訟請求具體解釋為：要求被告繼續(xù)履行合同是指在具備交付條件時，被告將涉案房屋及車庫交付給原告以及在具備變更登記條件時，為原告辦理變更登記手續(xù)。一審法院認定事實：2013年至2014年間,原告李某某與孫海軍之間有借貸關(guān)系，孫海軍多次找李某某借款。因?qū)O海軍借款不還，2015年3月30日被告向原告出具借據(jù)1張，內(nèi)容為被告因金南宮國際商貿(mào)廣場項目建設(shè)需要，向原告借款（借款數(shù)額和借款時間以借款憑證為準），此款已實際用于金南宮國際商貿(mào)廣場項目建設(shè)。借款單位原股東承擔與單位相同的還款義務(wù)；同時注明，此款以同期人民銀行借款利率四倍計算。該借據(jù)上有被告的公章和孫海軍、于振旺、高學軍、程輝代理人程銳的簽名。孫海軍在2014年9月23日前是被告南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東和監(jiān)事，至今仍為被告公司監(jiān)事。被告公司2012年6月4日成立時的登記股東為于振旺、程輝、孫海軍、高學軍，2014年9月23日至2014年12月16日的登記股東為于振旺、程輝、孫艷杰、高學軍，2014年12月16日至2015年6月3日的登記股東為于振旺、程銳、孫艷杰、高學軍。2015年4月15日原被告經(jīng)結(jié)算，雙方同意將借款本息轉(zhuǎn)為購房款，由原告認購被告開發(fā)的金南宮國際商貿(mào)廣場D區(qū)的13套商品房及車庫，用于抵債；雙方于當日簽訂13份《商品房認購合同》，即本案涉案房屋及車庫。合同對所購房屋和車庫的面積、價格、總價款進行了約定，原告以全款進行認購，被告承諾于2015年12月31日交工；同時約定原告在接到被告方通知7日內(nèi)到被告方展示中心簽署《商品房買賣合同》等內(nèi)容。該合同上有出賣人被告公司的合同專用章及法定代表人程曉堅的私章和買受人原告的簽名。合同簽訂當日，被告即為原告出具收款收據(jù)13份，其中表明收款方式為抵賬，收款金額為《商品房認購合同》中涉案房屋及車庫的總價款，收款收據(jù)有被告公司的財務(wù)專用章及相應(yīng)會計人員的簽名。以上13套涉案房屋及車庫的總價款為5409283元。原被告簽訂《商品房認購合同》后，原告將相關(guān)借款手續(xù)交還被告。另查明，被告所開發(fā)的金南宮國際商貿(mào)廣場項目D區(qū)，主體結(jié)構(gòu)已完工，但所建商品房至今未取得商品房預售許可證；雙方所簽訂的《商品房認購合同》也沒有在相關(guān)部門進行備案登記。受理該案后，根據(jù)原告訴訟保全申請，一審法院于2017年9月23日作出（2017）冀0581民初1561號民事裁定書，查封了涉案房屋及車庫，保全價值550萬元。一審法院認為，原告與孫海軍之間存在借貸關(guān)系，但2015年3月30日被告向原告出具借據(jù)，明確表示該借款系由被告所借，由被告使用，被告股東和被告對此債務(wù)承擔義務(wù)，且有被告公章和股東簽字，足以說明借據(jù)內(nèi)容是被告的真實意思表示，原被告之間的借貸關(guān)系合法有效，被告應(yīng)承擔相應(yīng)義務(wù)。2015年4月15日原被告經(jīng)協(xié)商一致，終止了借貸關(guān)系，經(jīng)結(jié)算將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為購房款，用涉案房屋及車庫抵債并簽訂13份《商品房認購合同》，建立商品房認購關(guān)系，共計5409283元?？梢哉J定，截止到2015年4月15日被告共計欠原告本息合計5409283元。關(guān)于原被告雙方簽訂的13份《商品房認購合同》，性質(zhì)上應(yīng)屬于預約合同，是雙方為將來訂立確定性的合同達成的書面協(xié)議。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”的規(guī)定，現(xiàn)被告至今未取得商品房預售許可證明，所以原被告雙方簽訂的13份《商品房認購合同》應(yīng)認定為無效。對被告辯稱的與原告簽訂的商品房認購書，屬于預約合同，不能當然的致使答辯人承擔對商品房買賣結(jié)果確定的義務(wù)的意見，法院予以采納。對原告訴稱根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，原被告雙方簽訂的《商品房認購合同》具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同的意見，一審法院認為，即使雙方簽訂的是商品房買賣合同，因被告至今未取得商品房預售許可證明，所以認購合同、商品房買賣合同均應(yīng)無效。原被告雙方簽訂的《商品房認購合同》雖然無效，但是借款已經(jīng)結(jié)算、轉(zhuǎn)為購房款、以房抵債是雙方的真實意思表示，只是因為沒有商品房預售許可證才由法律規(guī)定為無效，現(xiàn)原告可以根據(jù)預約合同的相關(guān)規(guī)定，解除預約合同并請求被告承擔相應(yīng)責任；也可以根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，待被告取得商品房預售許可證明后，與被告協(xié)商，繼續(xù)履行預約合同，簽訂正式的商品房買賣合同；也可以再行起訴，認定《商品房認購合同》有效?，F(xiàn)原告的訴訟請求為要求被告在具備交付條件時，將涉案房屋及車庫交付給原告以及在具備變更登記條件時，為原告辦理變更登記手續(xù)并承擔違約責任。因涉案房屋及車庫的商品房預售許可證明能否辦理及什么時間辦理，不能確定；再者即使《商品房認購合同》有效，原告也只是享有請求被告履行預約合同并簽訂正式合同的權(quán)利，而不能直接要求被告交付房屋、辦理登記手續(xù)，對原告的訴訟請求，法院不能支持。依照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第四條、第五條之規(guī)定，一審法院判決：駁回原告李某某的訴訟請求。訴訟費1050元，減半收取525元，保全費5000元，由原告李某某負擔。本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)。本院審理查明的事實和一審一致。本院認為，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”本案《商品房認購合同》屬于當事方為簽訂正式商品房買賣合同而訂立的預約合同，該認購合同合法有效，不是商品房預售合同。理由如下：首先，案涉《商品房認購合同》為預約合同，不屬本合同。因為預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應(yīng)當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，也應(yīng)當尊重當事人的意思表示，不能把預約認定為本約。本案所涉《商品房認購合同》第四條“商品房買賣合同”的簽署的約定中明確寫明：“乙方在接到甲方通知7日內(nèi)到甲方展示中心簽署《商品房買賣合同》，乙方不按時簽署《商品房買賣合同》所造成的后果由乙方承擔?！痹撜J購合同第八條“1、本認購書如填寫面積和金額存在誤差，最終以雙方填寫的《商品房買賣合同》為準。2、。簽署正式商品房買賣合同后本認購書即作廢?！笨梢?，雙方當事人雖然約定了房屋的位置、面積及總價款，但仍一致認為在面積、金額等問題上需要日后簽署一個新的《商品房買賣合同》予以確認，并在該認購合同中單列第四條、第八條進行了明示。故案涉認購合同應(yīng)認定為預約合同并據(jù)實處理。其次，上訴人李某某與被上訴人寶某房地產(chǎn)公司之間的商品房買賣關(guān)系是基于2013年至2014年間雙方存在的借貸關(guān)系轉(zhuǎn)化而來。2015年4月15日，雙方同意將被上訴人無法償還給上訴人的借款本息轉(zhuǎn)為購房款，被上訴人將自己公司開發(fā)的金南宮國際商貿(mào)廣場D區(qū)的13套商品房及車庫用于抵債；雙方當日簽訂了13份《商品房認購合同》，被上訴人公司為上訴人出具了13份收款方式明確標明“抵賬”的收款收據(jù)。2016年4月10日，被上訴人寶某房地產(chǎn)公司又出具了加蓋公司公章和法人代個人印章的書面證明，明確“D區(qū)李某某、李廣蓮所購房屋有效?！睂?015年4月15日雙方所簽的《商品房認購合同》作了進一步確認。故案涉《商品房認購合同》合法有效。再次，案涉《商品房認購合同》不具備商品房預售合同的要件，不能認定為商品房預售合同。實踐中，商品房預售合同一般采取標準合同的形式，具體條款由預售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當事人的情況；預售商品房的基本情況(如商品房的坐落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等)；預售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責任及免責條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當事人訂立商品房預售合同后，預售方應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應(yīng)當在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”而本案《商品房認購合同》既不符合商品房預售合同的形式要件，內(nèi)容也與標準的商品房預售合同明顯不符，更沒有在行政部門登記備案。故一審法院認定案涉《商品房認購合同》為商品房預售合同，并適用根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定認定案涉合同無效并予判決，認定事實不當、適用法律錯誤，應(yīng)予糾正?；谏鲜鍪聦?，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，李某某起訴要求寶某房地產(chǎn)公司“繼續(xù)履行房屋買賣合同并承擔違約責任”的主張，于法有據(jù)，符合本案事實；其因一審不予支持而上訴的主張亦成立，本院予以支持。關(guān)于違約金的數(shù)額問題。雙方所簽《商品房認購合同》沒有約定違約金，但該合同第二條“交工時間”項下約定“乙方所購房屋甲方承諾于2015年12月31日交工”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款“合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算”的規(guī)定，案涉13份《商品房認購合同》金額總計5409283元，逾約日期從2015年12月31日約定日次日起計算至2017年9月20日本案起訴之日止，逾期天數(shù)為1年8個月19天；按人民銀行同期貸款利率計算，上訴人李某某起訴請求寶某房地產(chǎn)公司支付違約金5萬元，未超過法律規(guī)定，本院予以支持。綜上所述，李某某的上訴請求成立，予以支持。依照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
上訴人李某某因與被上訴人南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱寶某房地產(chǎn)公司）房屋買賣合同糾紛一案，不服河北省南宮市人民法院（2017）冀0581民初1561號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月4日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人李某某及委托訴訟代理人楊永軍、被上訴人南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托訴訟代理人李靜云到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一、撤銷河北省南宮市人民法院（2017）冀0581民初1561號民事判決；二、被上訴人南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繼續(xù)履行與上訴人李某某于2015年4月15日所簽13份《商品房認購合同》所確定的義務(wù),在具備簽訂商品房買賣合同條件之日起十五日內(nèi)與上訴人李某某簽訂商品房買賣合同；三、被上訴人南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付上訴人李某某違約金人民幣五萬元整（小寫：50000元）。四、駁回上訴人李某某其它訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費525元、二審案件受理費1,050元，由被上訴人南宮市寶某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔；一審保全費5000元，由上訴人李某某負擔。本判決為終審判決。