再審申請人（一審第三人、二審上訴人）：杜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住洪湖市新堤城區(qū)。
委托訴訟代理人：曹杏容、黃洪波，北京京師武漢律師事務所律師。
被申請人（上訴人、一審原告）：譚某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住洪湖市。
被申請人（上訴人、一審原告）：王炎松，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住洪湖市。系上訴人譚某某丈夫。
被申請人（上訴人、一審原告）：王凱，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住武漢市。系上訴人譚某某、王炎松之子。
上述三被申請人的共同委托訴訟代理人：李銀海，湖北玉沙律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：孫克浩，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住洪湖市。

再審申請人杜某某因與被申請人譚某某、王炎松、王凱、孫克浩合作開發(fā)房地產合同糾紛一案，不服本院（2016）鄂10民終625號民事判決，向湖北省高級人民法院申請再審。湖北省高級人民法院于2017年5月27日作出（2017）鄂民申1101號民事裁定，指令本院再審本案。本院再審期間，孫克浩于2017年11月3日去世，其法定繼承人孫昌亮、孫淋、孫歷明確表示不參加本案訴訟。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請人杜某某及其委托訴訟代理人曹杏容，被申請人譚某某、王炎松及被申請人譚某某、王炎松、王凱的共同委托訴訟代理人李銀海到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
二審查明的事實除譚某某與孫克浩2001年2月11日簽訂的合作開發(fā)土地合同內容及杜某某投入建房資金數(shù)額的認定外與一審判決認定的一致。
二審另查明，譚某某與孫克浩于2011年2月11日簽訂合作開發(fā)土地合同，合同第一條約定，譚某某提供土地房產五間二層，孫克浩提供資金并具體負責承建施工以及有關工程事項，建筑面積及設計以孫克浩設想為準，為提高利用價值和經濟效益，譚某某可以提供參考意見。第二條約定，共同受益。根據(jù)各自所投條件雙方自愿、各得其所。譚某某按土地房產金額20萬元，在房產完工銷售中按百分之七十分期到位，余額百分之三十歸孫克浩所有。第三條約定，該項建設全部完工核算后，孫克浩所投資金全部收回后，譚某某在利潤中分得2-3萬元。
譚某某用于合作開發(fā)的土地房產系經洪湖市人民法院（2000）洪執(zhí)初字第69號民事裁定抵償取得，該土地為國有劃撥土地。譚某某于2000年8月2日辦理了土地使用權變更登記，所有權人為譚某某，2003年5月22日，該土地使用人變更登記為王凱。合作開發(fā)的房屋共有六套住房（2-4樓），五間門面房（1樓），萬平玉、張俊、程勇、鄧楚祥、楊云因購買，孫克浩因分配分別占有使用六套住房、一樓五間門面房由譚某某占有使用四間，杜某某占有使用一間（即為本案訟爭門面房）。為辦理上述房屋產權證，王凱于2010年8月24日補辦了建設用地規(guī)劃許可證。2010年11月23日，補辦了土地出讓手續(xù)，將該土地由國有劃撥土地變更為國有出讓土地。土地出讓金及辦理規(guī)劃許可證、配套費等費用由房屋實際占有使用人萬平玉、杜某某、張俊、程勇、鄧楚祥等人按房屋面積承擔。2012年4月5日、5月8日，王凱就訟爭門面房分別辦理房屋產權證和土地使用權證。
合作建房完成后，譚某某與孫克浩于2001年9月18日達成結算協(xié)議，約定譚某某向孫克浩給付18000元分得樓下五間門面房，其中里巷第二間（訟爭門面房）由孫克浩使用十年，到期后無條件歸還；孫克浩分得樓上六套住房（出租或出售不受限制）。杜某某主張其與孫克浩達成過口頭協(xié)議，其分得樓上住房一套及里巷門面房一間。其提交孫克浩出具的書面證據(jù)一份，證明的是訟爭門面房分配給杜某某，出具時間為2001年10月16日。

本院認為，本案二審爭議的焦點為：1、一審判決認定譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同為轉讓土地使用權合同是否適當，該合同是否是有效協(xié)議；2、譚某某與孫克浩于2001年9月18日簽訂的結算協(xié)議是否是有效協(xié)議；3、一審駁回杜某某的部分訴訟請求和譚某某、王炎松、王凱的訴訟請求是否適當；4、一審程序是否違法。
1、一審判決認定譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同為轉讓土地使用權合同是否適當，該合同是否是有效合同。
關于合同性質。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤，共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。第二十四條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同”。本案中，譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同第一條約定，譚某某提供土地房產五間二層，孫克浩提供資金并具體負責承建施工以及有關工程事項，建筑面積及設計以孫克浩設想為準，為提高利用價值和經濟效益，譚某某可以提供參考意見。第二條約定，共同受益。根據(jù)各自所投條件雙方自愿、各得其所。譚某某按土地房產金額20萬元，在房產完工銷售中按百分之七十分期到位，余額百分之三十歸孫克浩所有。第三條約定，該項建設全部完工核算后，孫克浩所投資金全部收回后，譚某某在利潤中分得2-3萬元。合同對雙方的投資、收益均進行了約定。該合同對“共同投資”約定為：譚某某出價值20萬元的土地房屋，孫克浩提供資金。對“利益共享”約定為：譚某某按土地房產價值20萬元在銷售中按百分之七十收回及在有利潤時分得2-3萬元，孫克浩所投全部資金在銷售中按百分之三十收回及其余利潤。合同雖未明確約定風險，但雙方的投入及利潤能否實現(xiàn)要視合作建房能否完成及房屋的銷售情況，如果建房不能順利完成或者銷售不了，雙方的投入均不能收回，是存在風險的，故該合同約定體現(xiàn)風險的承擔亦為三七。該合同約定體現(xiàn)了“共同投資、共享利潤、共擔風險”，應屬合作開發(fā)房地產合同。一審認定“合同約定譚某某保底收益20萬元，不承擔開發(fā)的經營風險”沒有事實依據(jù)，據(jù)此認定該合作開發(fā)土地合同為轉讓土地使用權合同沒有依據(jù)，應予糾正。
關于合同效力?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。本案中，譚某某與孫克浩簽訂合作開發(fā)土地合同時，譚某某提供的土地使用權為國有劃撥土地性質，未辦理建設用地規(guī)劃許可證，且譚某某與孫克浩及后來加入的杜某某均為自然人不具備房地產開發(fā)經營資質，但王凱已于2010年就開發(fā)的房屋補辦了建設用地規(guī)劃許可證、補辦了國有劃撥土地轉為出讓土地的審批手續(xù)。首先，雖然雙方當事人至起訴前仍無房地產開發(fā)經營資質，違反了建筑法第十二條、第十三條關于從業(yè)資格的規(guī)定，但該情形并不屬于違反合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，亦未損害公共利益和第三人利益，且從合同法鼓勵交易、合同自由原則來考慮，應認定該合作開發(fā)房地產合同為有效合同。其次，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》系2004年制定，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》系2009制定，關于合同的效力的認定應適用后司法解釋，應認定合同有效。
2、譚某某與孫克浩于2001年9月18日簽訂的結算協(xié)議是否是有效協(xié)議。
經查，譚某某與孫克浩于2001年2月11日簽訂的合作開發(fā)土地合同后，孫克浩按約定開始建房。在建房過程中，因孫克浩資金出現(xiàn)困難，在譚某某的介紹下，孫克浩、杜某某于2001年6月23日簽訂合同，合同約定杜某某投入資金7萬元用于建房，資金由譚某某管理，?？顚Ｓ茫讳N售利潤按四、六分成，如出現(xiàn)虧損各承擔50%；商量同一訂價銷售，各棟銷售資金三人到場，售完后按合同統(tǒng)一結賬。此合同簽字生效，同時孫克浩與原方共同承建合同作廢，違約者降低分成5%。《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。從該合同約定的內容來看，該合同約定雙方共同出資、共同經營，收益分配、虧損承擔，屬合伙協(xié)議性質，雙方應為個人合伙關系。譚某某在該合同中雖以“證人”身份簽字，但合同對譚某某的權利義務進行了約定：“銷售資金三人到場，同時存入銀行，輸入各自密碼，售完后按合同統(tǒng)一結賬”，應受該合同約束。譚某某介紹杜某某與孫克浩簽訂該合同的目的是為了履行孫克浩與譚某某簽訂的合作開發(fā)土地合同，孫克浩與杜某某簽訂合同也是為了履行合作開發(fā)土地合同。因此，孫克浩與杜某某之間的合同應為合作開發(fā)土地合同的變更，孫克浩與杜某某應共同為合作開發(fā)土地合同中提供資金并具體負責承建施工以及有關工程事宜的一方當事人。本案合作開發(fā)土地合同的當事人應為：譚某某，孫克浩與杜某某。譚某某與孫克浩于2001年9月18日達成的結算協(xié)議系對合作開發(fā)的房屋進行分配。首先，該協(xié)議是譚某某作為提供土地方與提供資金建房方的孫克浩簽訂的，孫克浩是原合作開發(fā)合同簽訂人，是孫克浩與杜某某個人合伙的負責人。其次，杜某某與譚某某系同事，杜某某未參加與譚某某的結算，從結算協(xié)議簽訂至雙方發(fā)生爭議的十年時間內，杜某某未對結算協(xié)議提出過異議，未找譚某某核實結算內容，發(fā)生本案糾紛后，雙方也僅對爭議門面房有爭議，對結算協(xié)議分配的其他內容無異議。這說明杜某某是認可孫克浩作為個人合伙負責人進行的結算行為的?！吨腥A人民共和國民法通則》第三十四條規(guī)定，個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。因此，無論是從合同的相對性還是合伙事務執(zhí)行人來講，孫克浩與譚某某作為結算協(xié)議締約方均是合法的，且無證據(jù)證明該協(xié)議存在違反合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，應屬有效協(xié)議。杜某某以其系出資方的合伙人未參加結算，協(xié)議損害了其利益為由主張該結算協(xié)議無效的上訴意見無事實和法律依據(jù)，不能成立。
3、一審駁回杜某某的部分訴訟請求和譚某某、王炎松、王凱的訴訟請求是否適當。
杜某某以其與孫克浩達成的口頭協(xié)議，請求確認訟爭門面房歸其所有，首先，其與孫克浩達成的協(xié)議屬其個人合伙內部協(xié)議，不能對抗第三人，即不能對抗譚某某，應由其與孫克浩另行解決。其次，杜某某主張其與孫克浩達成口頭協(xié)議時譚某某夫婦在場的事實，但未向一審、二審提供證據(jù)予以證明，譚某某、王炎松又當庭予以否認，不能成立。第三，關于杜某某主張其依合伙建造取得論爭門面房物權的上訴意見，因其合伙建造行為源于譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同，合伙建造行為是合同約定的內容，是履行合同的行為，其該主張沒有法律依據(jù)不能成立。故一審駁回其該訴訟請求并無不當。另其要求確認譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同為轉讓土地使用權合同，確認房屋合作開發(fā)結算協(xié)議為無效合同的訴訟請求，如前述均不成立，亦應予駁回。
譚某某、王炎松、王凱以其與孫克浩達成的房屋合作開發(fā)結算協(xié)議請求孫克浩返還訟爭門面房的訴訟請求，按孫克浩與譚某某的結算協(xié)議，孫克浩占有使用訟爭房屋的期限已屆滿，其繼續(xù)占有使用該房屋無依據(jù)，故對其該訴請應予支持。一審判決駁回其該訴訟請求不當，應予糾正。一審原告向一審法院起訴請求依法判令被告孫克浩將位于洪湖市××辦事處赤衛(wèi)路××里××第二間門面房返還給原告。其向本院的上訴請求改判二被上訴人將涉案門面房返還給上訴人，屬于在二審中增加的訴訟請求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第三百二十八條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。故對其在二審中增加的訴訟請求不宜一并處理，應判決孫克浩向譚某某、王炎松、王凱返還爭議門面房。關于譚某某、王炎松、王凱要求孫克浩、杜某某賠償占用房屋使用費的訴訟請求（2011年9月19日至2014年9月18日損失為17000元，從2014年9月19日起，按每天16.4元計算至被上訴人返還房屋之日止），其就該主張僅提供了證人羅某出具的證明，該證據(jù)屬證人證詞，該證人未出庭接受雙方當事人的質詢，缺乏該類證據(jù)必要的形式要件，且該證人證詞證明的不是本案訟爭門面房租金，與本案無關聯(lián)，不應采信。故譚某某、王炎松、王凱的該項訴訟請求因缺乏依據(jù)，本院不予支持。
4、一審程序是否適當。
上訴人王炎松在二審中陳述，參加一審庭審的是人民陪審員李明元，作出判決的人民陪審員是孫愛國，據(jù)此主張一審合議庭的組成不當，程序違法。但王炎松就其主張未向本院提交證據(jù)予以證明。經審查一審庭審筆錄、合議庭筆錄及一審裁判文書，一審程序中合議庭組成始終是審判員馮元林，人民陪審員王林、孫愛國。故一審合議庭的組成并無證據(jù)證明存在違法，并無不當。
綜上，一審判決認定譚某某與孫克浩簽訂的合作開發(fā)土地合同為轉讓土地使用權合同不當，判決駁回譚某某、王炎松、王凱請求孫克浩返還訟爭門面房的訴訟請求不當，應予改判。本案經合議庭評議，審判委員會討論并作出決定。依照《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十四條、《中華人民共和國合同法》第四十四條、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決：一、撤銷洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00030號民事判決；二、被上訴人孫克浩將位于洪湖市××辦事處赤衛(wèi)路××里××第二間門面房返還上訴人譚某某、王炎松、王凱；三、駁回上訴人譚某某、王炎松、王凱的其他訴訟請求；四、駁回被上訴人杜某某的訴訟請求。本案一審案件受理費380元，二審案件受理費760元,共計1140元，由上訴人譚某某負擔680元，上訴人杜某某負擔460元。

審判長 廖崇霞
審判員 周湛
審判員 王陽

書記員： 周薇