上訴人（原審被告）:杭州瑞某可投資管理有限公司。住所地：浙江省杭州市江干區(qū)艮山支三路5號4幢319室。
法定代表人:崔學民，該公司董事長。
委托訴訟代理人:喬萬里，浙江澤大律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司。住所地：北京市海淀區(qū)華清嘉園7號樓1、2層G。
法定代表人:常亮，該公司總經理。
委托訴訟代理人:孔歡，北京多禾律師事務所律師。
原審被告：石家莊潤冠餐飲管理有限公司，住所地河北省石家莊市建設北大街風尚怡都四區(qū)608室。
法定代表人：高二萍，該公司經理。
原審被告：石家莊勒泰物業(yè)服務有限公司，住所地河北省石家莊市長安區(qū)中山東路39號。
法定代表人：李國祥，該公司總經理。
委托訴訟代理人：默成志，該公司員工。

上訴人杭州瑞某可投資管理有限公司（以下簡稱杭州瑞某可公司）因與被上訴人北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司（以下簡稱北京錦鑫悅融公司）及原審被告石家莊潤冠餐飲管理有限公司（以下簡稱石家莊潤冠公司）、石家莊勒泰物業(yè)服務有限公司（石家莊勒泰物業(yè)公司）侵害商標權糾紛一案，不服石家莊市中級人民法院（2015）石民五初字第00362號號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月7日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人杭州瑞某可公司的委托訴訟代理人喬萬里，被上訴人北京錦鑫悅融公司的委托訴訟代理人孔歡，原審被告石家莊勒泰物業(yè)服務有限公司的委托訴訟代理人默成志均到庭參加訴訟，原審被告石家莊潤冠餐飲管理有限公司經本院合法傳喚未到庭。本案現已審理終結。
杭州瑞某可公司上訴請求：1、請求撤銷河北省石家莊市中級人民法院作出的（2015）石民五初字第00362號民事判決；2、請求依法駁回被上訴人的訴訟請求；3、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院認定被上訴人為涉案商標權人有誤，被上訴人權利基礎存在重大瑕疵。1、被上訴人于2015年10月14日、10月16日進行涉案證據保全，而被上訴人主張權利的第14664077號商標權利自2015年8月21日核準在2015年9月28日已經轉讓。2、被上訴人申請第14664077號商標時有惡意，被上訴人在一審法院庭審中多次自認且提交證據稱第14664077號商標源自韓國，而非被上訴人自己的智力成果。3、雖然第14664077號商標轉讓后，被上訴人作為共有人之一，但該商標權人已經并非被上訴人，而是被上訴人與案外人共同作為商標權人，被上訴人無權單方面行使涉案商標權并作為原告起訴。4、被上訴人起訴乃至開庭時，一直隱瞞涉案商標權人已經并非被上訴人的重要事實，直至2016年11月10日第二次組織開庭將近結束時，方才將第14664077號商標轉讓證明提交并作為證據，當事人因故意或重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。5、根據被上訴人證據清單一第一組證據清單二第一組證據，被上訴人先是隱瞞了涉案商標權人已經并非被上訴人的重要事實，又提交了無公證認證且印證被上訴人搶先注冊域外商標的涉外商標注冊文件，后又提交額2015年10月21日所作的《商標專用權聲明》，表示已與案外人金來柱達成合作季相關授權，印證涉案商標并非被上訴人自己的智力成果。二、一審法院認定上訴人構成商標侵權缺乏事實與法律依據。1、涉案商家地點無法核實，被上訴人證據保全的公證書載明，涉案店鋪在“東門一號門進門左手邊”，而根據石家莊勒泰物業(yè)公司提供的勒泰中心一層平面圖，東邊各門并無涉案店鋪，根據石家莊勒泰物業(yè)公司提供的店鋪租賃合同，最有可能成為涉案店鋪的“瑞某可”店面在勒泰中心南門且登記主體為“長安阿高飲品店”，并非石家莊潤冠公司。2、涉案商家主體無法核實，被上訴人證據保全的公證書載明，涉案主體為“瑞某可石家莊店”，該店鋪并非石家莊勒泰物業(yè)公司或石家莊潤冠公司開辦，與上訴人無關。3、涉案商品上并沒有標注涉案商標，被上訴人證據保全的公證書載明，“店鋪門頭上方”、二維碼、櫥窗標注等清晰顯示，涉案商標均沒有出現在涉案商品上，而被上訴人所購三件商品名稱在結賬單上明確標注為“芝士山峰”、“巧可可”、“夏威夷海灘”，并非涉案商標。4、涉案店鋪經營范圍與被上訴人主張冰淇淋商品不構成類似商品服務，根據被上訴人證據保全的公證書載明的現場制作食物并注明制作方法及配料的行為，明顯為餐飲服務提供食物的一種，無法長途運輸及長時間儲存，與日常常見的在冰柜中銷售的含包裝冰淇淋商品有本質區(qū)別，與被上訴人庭審中明確權利主張的第30類冰淇淋商品不構成類似商品或服務。5、被上訴人證據保全的公證書載明，被上訴人代理人“孔歡操作其自帶的手機進行了相關證據保全行為”，且未對上網設備進行清潔程序，其取證行為真實性和合法性無法確定。6、被上訴人證據保全的公證書存在未做清潔性檢查的電子設備公證證據瑕疵。首先，在公證前控制上網設備，可通過修改手機系統文件，改變相關設置；其次，在傳遞手機網頁的服務器中進行設置，可以使特定域名、APP、公眾號指向自己希望的任意一個局域網或互聯網IP地址，通過改變局域網中服務器的相關設置，能使所有接入該場所網絡接口的上網設備產生“假鏈接”。因此，在未做網絡清潔性檢查情況下，此類證據不應采信。三、一審法院認定賠償損失缺乏事實與法律依據違反《商標法》六十四條。1、被上訴人保全的涉案行為發(fā)生時，被上訴人對第14664077號商標尚未有過使用，依據《商標法》第六十四條規(guī)定，沒有使用就沒有損失，沒有損失就沒有賠償。2、商標侵權賠償損失的依據有：權利人損失、侵權人獲利、商標許可使用費的倍數、法定賠償，前述四者應當是遞進關系，只有當前面一種方法無法確定的，才可以適用后一種方法。3、涉案商標權人并非被上訴人，被上訴人保全的涉案行為并非上訴人或石家莊勒泰物業(yè)公司的行為，被上訴人最早使用涉案商標遠遠晚于涉案證據保全時間。綜上，請求二審法院依法改判。
北京錦鑫悅融公司辯稱，1、一審法院對于第14664077號REMICONE商標的認定，權利歸屬不存在瑕疵，涉案商標由被上訴人提出注冊申請，經商標局核準，由2015年8月21日核準注冊在第三十類冰激凌及第四十三類餐館等服務上，后經商標局核準轉讓于被上訴人與案外人共同所有，轉讓公告于2016年5月13日刊登發(fā)布。商標法第43條規(guī)定，轉讓注冊商標經核準后予以公告，受讓人自公告之日起享有商標所有權，故商標轉讓的生效要件以轉讓公告為準，雙方簽訂轉讓協議的時間并非轉讓生效的時間，商標轉讓合同成立并生效只是表明該合同對雙方當事人具有約束力，并不表明商標權發(fā)生轉移。本案被上訴人于2015年10月14日、16日對被訴侵權行為進行證據保全，同年11月25日向一審法院提起訴訟，上述行為發(fā)生時，涉案商標的權屬尚未發(fā)生轉移，被上訴人的維權訴訟行為不存在任何瑕疵。涉案商標于2016年5月13日起，由被上訴人單獨所有變更成由被上訴人與案外人金來柱共同所有，案外人在2016年8月8日出具了商標授權書，明確被上訴人可以以自己的名義對侵犯涉案商標的行為提起訴訟，此份授權書是金來柱作為商標共有人行使其商標所有權的行為，據此被上訴人依然有權單獨提起本案訴訟，是本案一審的適格原告。2、被上訴人不存在因故意或重大過失逾期提供證據的情形。首先，被上訴人并未收到一審法院的舉證通知書，無法確定具體的舉證期限，故被上訴人當庭提交證據的行為不屬于逾期提交。其次，因案外人金來柱是韓國人，授權書為域外，作為證據提交需要公證認證，期限較長。3、即使被上訴人提交逾期證據，根據最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法相關解釋的第90條、102條的規(guī)定，證據與案件事實有關的，一審法院組織雙方進行質證并予以采信，符合法律規(guī)定。4、上訴人的一系列侵權行為明顯屬于惡意，涉案商標源自商標共有人金來柱，并非另外主體，被上訴人為金來柱在中國大陸地區(qū)的合作伙伴，其申請注冊涉案商標不具有上訴人所稱的惡意，相反，上訴人通過網絡媒體平臺在多個省市以韓國品牌進行品牌招商活動，生產經營假冒的冰激凌，并提供餐飲活動，全盤復制金來柱在韓國特有的卡車店面風格及金來柱享有所有權的攪拌車LOGO，還將其商號和注冊商標注冊為與涉案商標相似的中文瑞某可，違反了公序良俗原則，應當予以禁止。5、一審法院認定的侵權主體及地址完全正確，被上訴人在一審程序中提交的補充證據2.1補打結賬單與首次提交的證據二公證書第12頁結賬單內容相同，加蓋公章，并結合證據三公證書第24、27、29頁，明確指出商家為石家莊潤冠公司。6、被控侵權行為不僅屬于餐飲服務的提供行為，還屬于商品提供行為，服務的本質是經營者智力、體力的輸出，涉案侵權行為不僅表現了餐飲制作的過程，還產生了商品冰激凌，被上訴人堅持被控侵權行為既屬于服務提供行為也屬于商標侵權行為。7、目前技術上很難達到在手機中預設程序，根據上訴人上訴狀的表述，針對本案其難度高、成本高，不符合實際情況。8、關于賠償損失的認定，本案中涉案商標于2015年8月21日獲準注冊，權利確定后被上訴人方在全國范圍內布局，2015年12月10日被上訴人在北京三里屯開了第一家店，上訴人的行為擠占了被上訴人的市場空間。綜上，被上訴人認為一審法院認定事實清楚，適用法律正確。
石家莊勒泰物業(yè)公司述稱，一審判決駁回被上訴人對勒泰公司的請求是正確的，請求二審法院予以維持。
杭州瑞某可公司向一審法院起訴請求：“REMICONE”是來自于韓國的冰淇淋品牌，因其主打產品烏云冰淇淋可愛的外形，酷似攪拌車的獨特店面設計，已經成為韓國家喻戶曉的冰淇淋品牌，在中國亦享有較高知名度。原告為其在中國唯一的合作方，于2014年7月10日向國家工商總局商標提出在第30類、第43類注冊“REMICONE”商標的申請，2015年8月21日該商標獲準注冊，注冊號為“14664077”，核定使用在30類的“咖啡，未烘過的咖啡，加奶咖啡飲料，咖啡飲料，可可飲料，巧克力飲料，含牛奶的巧克力飲料，冰淇淋（可食用冰）凝結劑，冰淇淋，冰淇淋凝結劑”商品上，第43類“自助餐廳，流動飲食供應，酒吧服務，茶館，餐館，備辦宴席，快餐館，咖啡館，動物寄養(yǎng)，為動物提供食宿”服務上，商標專用期限自2015年8月21日至2025年8月20日。原告發(fā)現被告杭州瑞某可投資管理有限公司通過網絡、媒體平臺在大陸××××省、市以韓國品牌“REMICONE”的名義進行品牌招商活動，發(fā)展加盟店，生產、經營假冒“REMICONE”商標的冰淇淋，并提供餐飲服務。被告石家莊潤冠餐飲管理有限公司為其加盟商之一，在石家莊勒泰中心售賣“REMICONE”冰淇淋并提供餐飲服務。構成了對原告注冊商標專用權的侵害。其行為誤導消費，造成了消費的混淆，給原告造成巨大的經濟損失和商譽損失，同時也嚴重擾亂了正常的市場經濟秩序。石家莊勒泰物業(yè)作為石家莊勒泰中心經營管理者，未盡合理的審查義務并及時有效制止市場內的侵權行為，客觀上為二被告實施侵權行為提供了便利條件。原告依據商標法等相關規(guī)定，向貴院提起訴訟，請求人民法院依法判令：1、三被告停止侵害原告注冊商標專用權的行為；2、三被告在全國性的報紙上刊登聲明，以消除對原告造成的負面影響；3、三被告共同賠償原告經濟損失及原告為制止侵權而支付的合理費用共計10萬元；4、訴訟費用由三被告承擔。
一審法院認定事實：第14664077號“REMICONE”注冊商標，注冊人為北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司，核定使用商品為第30類：咖啡；未烘過的咖啡；加奶咖啡飲料；咖啡飲料；可可飲料；含牛奶的巧克力飲料；巧克力飲料；冰淇淋；冰淇淋（可食用冰）凝結劑；冰淇淋凝結劑。第43類：咖啡館；自助餐廳；餐館；快餐館；茶館；流動飲食供應；酒吧服務；動物寄養(yǎng)；為動物提供食宿；備辦宴席。注冊有效期限自公元2015年08月21日至2025年08月20日。2016年5月13日，該商標轉讓給受讓人為北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司、金來柱（KIMRAJOO）。2015年10月14日，北京錦鑫悅融公司的委托代理人孔歡向石家莊市國信公證處申請辦理保全證據公證，該公證處公證員潘某與公證人員王某孔歡于同日下午十五時十分一同來到位于河北省石家莊市中山東路勒泰中心一層標有“REMICONE”的店鋪（東門一號門進門左手邊），該店鋪門頭上方標有“REMICONE”字樣，在公證員和公證人員的監(jiān)督下，孔歡以普通消費者的身份在該店鋪購買了三杯冰淇淋，并索的“瑞某可石家莊店結賬單”小票一張。期間，公證人員對該店鋪的門面外貌、內部裝飾及所購產品進行拍照，共拍攝照片八張。石家莊市國信公證處對上述過程出具了（2015）冀石國證經字第2799號公證書予以證明。瑞某可石家莊店補打結賬單臺頭上注有“REMICONE”標識并蓋有石家莊潤冠公司的印章。杭州瑞某可公司授權與高二萍（合作方），授權內容為REMICONE，授權區(qū)域為河北省石家莊勒泰商業(yè)中心，授權有限期為2015年6月-2017年6月。
一審法院認為，北京錦鑫悅融公司為第14664077號“REMICONE”注冊商標注冊人，核定使用商品為第30類、第43類。注冊有效期限自公元2015年08月21日至2025年08月20日。2016年5月13日，該商標轉讓給受讓人為北京錦鑫悅融公司、金來柱（KIMRAJOO），受讓人自公告之日起享有商標專用權。依法受法律保護。杭州瑞某可公司授權高二萍于2015年10月14日在位于河北省石家莊市中山東路勒泰中心一層標有“REMICONE”的店鋪銷售的冰淇淋與第14664077號注冊商標核定使用的商品同為一類，對注冊商標構成了侵權。應當停止使用該商標，賠償北京錦鑫悅融公司經濟損失。根據本案具體情況，綜合考慮侵權行為的情節(jié)、為制止侵權行為所支付的合理費用等因素，賠償數額酌定6萬元。石家莊潤冠公司在位于河北省石家莊市中山東路勒泰中心一層標有“REMICONE”的店鋪實際經營銷售的冰淇淋與第14664077號注冊商標核定使用的商品同為一類，對注冊商標構成了侵權。應當停止使用該商標，因其能證明使用“REMICONE”商標是得到了杭州瑞某可公司的授權，故不承擔賠償責任。石家莊勒泰物業(yè)公司僅向石家莊潤冠公司提供場地和物業(yè)服務，與本案涉案商標沒有直接的利害關系，因此，對注冊商標沒有構成侵權。石家莊潤冠公司經合法傳喚，無正當理由，拒不到庭，依法缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《中華人民共和國商標法》第四條第二款、第四十二條第四款、第五十六條、第五十七條第一項、第三項、第六十三條、第六十四條第二款的規(guī)定，判決如下：一、杭州瑞某可投資管理有限公司于判決生效后立即停止使用第14664077號“REMICONE”注冊商標；二、杭州瑞某可投資管理有限公司自本判決生效之日起十五日內賠償北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司經濟損失及為制止侵權而支付的合理費用共計6萬元；三、石家莊潤冠餐飲管理有限公司于判決生效后立即停止使用第14664077號“REMICONE”注冊商標；四、駁回北京錦鑫悅融餐飲管理有限公司的其他訴訟請求。案件受理費2300元，由杭州瑞某可公司承擔1300元，北京錦鑫悅融餐公司承擔1000元。
本院二審期間，另查明，2016年8月8日，涉案商標共有人之一的金來柱，以REMICONE軟冰激淋法定代表人的名義與北京錦鑫悅融公司簽訂了《商標授權書》，授權北京錦鑫悅融公司有權以自己的名義單獨對侵犯該商標專用權的行為采取法律行動等活動。該《商標授權書》亦按照民事訴訟法有關規(guī)定進行了相應的公證認證。一審查明的其他事實屬實，本院予以確認。
根據各方當事人的訴辯主張，本庭歸納案件爭議焦點為：一、北京錦鑫悅融公司作為訴訟主體是否適格；二、杭州瑞某可公司是否構成侵權；三、如果構成侵權應當如何承擔法律責任？

綜上所述，杭州瑞某可公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2300元，由上訴人杭州瑞某可公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　張曉梅 審判員　　張守軍 審判員　　張　巖

書記員：祁立肖