上訴人（原審被告）：樊某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住滄州市運河區(qū)，。
委托代理人：張微,河北浮陽律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：滄州市運河區(qū)香某園養(yǎng)殖場。
經(jīng)營者：李志才，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，滄州市運河區(qū)號5。
委托代理人：張洪艷，該養(yǎng)殖場職員。（特別授權）
委托代理人：魏玉和，河北衡泰律師事務所律師。

上訴人樊某某因與被上訴人滄州市運河區(qū)香某園養(yǎng)殖場勞動爭議一案，不服河北省滄州市運河區(qū)人民法院（2017）冀0903民初380號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
樊某某上訴請求：一、依法撤銷運河區(qū)人民法院（2017）冀0903民初380號民事判決，并依法改判駁回被上訴人的訴訟請求；二、上訴及原審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：原審判決認定事實和適用法律錯誤。1、個體工商戶也是用工主體，也應適用勞動法的規(guī)定。2、被上訴人與上訴人之間的關系符合事實勞動關系的法律構成要件。3、原審法院以是否繳納養(yǎng)老保險來確定是否構成勞動關系，是不可理解的，沒有法律依據(jù)。4、上訴人并非不定期開車為被上訴人往滄州市及各縣銷售點送雞蛋，而是自2013年10月開始一直在為其勞動，被上訴人也給予支付勞動報酬，只是沒有簽訂書面的勞動合同，這是被上訴人違反勞動法及勞動合同法，應當追究其相應的法律責任。5、被上訴人出具的證明以及工資表是其真實的意思表示，是自愿為上訴人所出具的，也是其為了減輕自己的賠償責任而為上訴人出具的，是雙方之間存在勞動關系的明確認定。6、滄州市運河區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的滄運勞人仲案（2016）第31號仲裁裁決書，認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。望上級人民法院依法查清事實，判令所求。
滄州市運河區(qū)香某園養(yǎng)殖場辯稱，一審判決認定雙方不存在勞動關系是正確的，請法庭駁回上訴，維持原判。
滄州市運河區(qū)香某園養(yǎng)殖場向一審法院起訴請求：1、依法確認原告與被告之間不存在事實勞動關系。2、本案的全部訴訟費用由被告承擔。
一審法院認定事實：被告樊某某系滄州市農(nóng)林科學院職工，于2011年底因病經(jīng)個人申請內(nèi)退，其個人各項社會保險一直由滄州市農(nóng)林科學院繳納。原告養(yǎng)殖場系個體工商戶，經(jīng)營者為李志才，自2013年10月開始，因被告樊某某有駕駛執(zhí)照，在原滄州××區(qū)區(qū)香某園養(yǎng)殖場不定期開車往滄州市區(qū)及各縣銷售網(wǎng)點送雞蛋，雙方未訂立書面用工合同，報酬按送貨次數(shù)每次約100元計算，工作至今原告只負責與被告結(jié)算報酬，不負責給被告繳納養(yǎng)老保險等社會保險。2015年6月25日被告樊某某在給原告往東光縣送雞蛋途中發(fā)生交通事故，并就損害賠償在東光縣法院提起訴訟。在該案審理過程中應被告樊某某要求，原告為其出具單位證明和2015年3、4、5三個月的書面工資表并加蓋了單位公章，該案已審結(jié)結(jié)案。之后，被告樊某某作為申請人，滄州××區(qū)區(qū)勞動人事仲裁委員會提起仲裁，請求確認與原告之間具有事實勞動關系，該仲裁委作出滄運勞人仲案（2016）第31號仲裁裁決書，確認雙方之間存在事實勞動關系。原告不服起訴至一審法院，要求依法確認雙方之間不存在勞動關系，訴訟費由被告負擔。
一審法院認為，從本案查明的事實看，原告養(yǎng)殖場作為個體工商戶，與被告之間不存在事實勞動關系，雙方之間僅是雇傭關系，單位與職工之間具有勞動關系的主要特點，除工作制度、工資發(fā)放外，更主要的表現(xiàn)形式是養(yǎng)老保險的繳納，被告樊某某所在單位為滄州市農(nóng)林科學院，其因有病在單位內(nèi)退，但雙方之間仍延續(xù)了勞動關系，被告樊某某當庭亦承認社會保險是在原單位即滄州市農(nóng)林科學院繳納，原告單位未予繳納，因為勞動者不可能繳納兩份社會保險。其次，被告樊某某當庭承認自從2013年在原告處送貨以來，工資結(jié)算原告從未作出過書面的工資表，這符合個體工商戶靈活用工的形式。同時，不作書面的工資表，也無法進行代扣代繳各項社會保險，也說明雙方之間系雇傭關系而非事實勞動關系。被告樊某某當庭認可在交通事故發(fā)生后，原告出具證明及連續(xù)三個月的工資表是為保險索賠，自然不能據(jù)此認定雙方之間具有勞動關系。綜上，原告訴求理由充分，合法有據(jù)，被告所辯與事實不符。依照《中華人民共和國勞動法》第五條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：原告與被告樊某某之間不存在事實勞動關系。案件受理費10元，由被告樊某某負擔。
本院二審期間，上訴人提交由被上訴人員工張洪艷出具的2015年6月份上訴人出工以及工資金額憑條一張。擬證明2015年6月份至6月25日發(fā)生交通事故，上訴人就為被上訴人工作了23天。被上訴人質(zhì)證后，對該證據(jù)的真實性有異議，認為23天并不是1個月的，是多個月加在一起的。
被上訴人提交2016年6月份養(yǎng)殖場送貨記錄，擬證明被上訴人養(yǎng)殖場6月份一共送貨11次，所以上訴人說自己送了23天是錯誤的。上訴人質(zhì)證后，對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性均有異議。認為被上訴人所提交的賬頁，并非被上訴人所有的銷售網(wǎng)點的客戶業(yè)務，也不是上訴人為被上訴人所有送貨的銷售網(wǎng)點的記錄，只是東光和南皮兩個地方的送貨記錄。而上訴人為被上訴人送貨，包括整個滄州地區(qū)，河間，鹽山，黃驊等以及山東和衡水，所以其記錄是不全面的，是不真實的。同時最關鍵的發(fā)生事故的一天都沒有記載，故說明被上訴人提交證據(jù)的虛假性。二審經(jīng)審理查明的其他事實，與一審法院查明的事實一致。

本院認為，樊某某系滄州市農(nóng)林科學院的內(nèi)退職工，其在一審庭審中認可社會保險在原單位繳納，樊某某作為勞動者的權利已經(jīng)得到保障。其雖于2013年10月開始，滄州運河區(qū)香某××養(yǎng)殖場××車往××區(qū)及各縣縣銷售網(wǎng)點送雞蛋，但根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”的規(guī)定，樊某某在內(nèi)退期間再從事勞動而與滄州市運河區(qū)香某園養(yǎng)殖場發(fā)生的用人關系屬于勞務關系，不存在勞動關系。原審認定雙方之間不存在事實勞動關系并無不當，本院予以確認。綜上，樊某某的上訴請求不能成立。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人樊某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　張友僧 審判員　　穆慶偉 審判員　　郭亞寧

書記員：馬君