湖北省武漢市中級(jí)人民法院民 事 判 決 書（2018）鄂01民終2954號(hào)上訴人（原審原告）：歐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市洪山區(qū)。委托訴訟代理人：劉燚，湖北景盛律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：趙穎，湖北景盛律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）：中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司。住所地：北京市西城區(qū)安德路***號(hào)*層。負(fù)責(zé)人：高愛華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：陶永元，湖北千禧律師事務(wù)所律師。上訴人（原審被告）：中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣川氣東送管道分公司。住所地：湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)光谷大道126號(hào)川氣東送管道工程武漢調(diào)控中心***層。負(fù)責(zé)人：全愷，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：陶永元，湖北千禧律師事務(wù)所律師。上訴人歐某某、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司（以下簡(jiǎn)稱天然氣分公司）、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣川氣東送管道分公司（以下簡(jiǎn)稱川氣東送公司）因勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，均不服湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）鄂0192民初2344號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月20日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。歐某某上訴請(qǐng)求：撤銷原判，依法改判支持歐某某的一審全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由：一、一審法院認(rèn)定2008年5月歐某某與天然氣分公司建立勞動(dòng)關(guān)系，不符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法定情形，屬于適用法律錯(cuò)誤。歐某某2008年5月系調(diào)入天然氣分公司，工作年限應(yīng)合并計(jì)算。因計(jì)算勞動(dòng)者工作年限而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)該由用人單位負(fù)責(zé)舉證；二、一審法院對(duì)歐某某休息日加班天數(shù)認(rèn)定錯(cuò)誤，對(duì)休息日加班的舉證責(zé)任分配及證據(jù)認(rèn)定違反法律規(guī)定。一審法院以天然氣分公司庭后提交的未經(jīng)質(zhì)證的2012年至2016年工資明細(xì)，即認(rèn)定公司已向歐某某支付了42,426元的加班費(fèi)既違反了法律規(guī)定，也與事實(shí)不符；三、一審法院對(duì)歐某某在崗24小時(shí)值班不予認(rèn)定為加班屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，24小時(shí)干部值班制度“名為值班，實(shí)為加班”，歐某某要求用人單位支付延長(zhǎng)加班工資合法合理，應(yīng)予支持；四、一審法院對(duì)歐某某2008年5月至2016年12月應(yīng)休未休年休假的天數(shù)及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定錯(cuò)誤，2016年6天的年休假認(rèn)定是法官的主觀判斷，不符合事實(shí)，且計(jì)算年休假工資時(shí)應(yīng)支付日工資的300%，而不是200%。歐某某2008年至2011年未休年休假40天，2012年至2016年未休年休假為68天，合計(jì)108天，均應(yīng)按日工資300%的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)；五、一審法院對(duì)于歐某某主張的25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)適用《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條之規(guī)定，該規(guī)定屬于部門規(guī)章，也是法的淵源，且現(xiàn)行有效，應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行；六、一審法院依據(jù)與公司有利害關(guān)系的證人證言認(rèn)定案件事實(shí)，不符合法律規(guī)定。證人均是公司的員工，在強(qiáng)大的用人單位面前，不敢也不會(huì)作不利于用人單位的證言，甚至不排除庭前授意的可能性，其所提供的“24小時(shí)值班無需在崗、歐某某2008年進(jìn)入公司屬于內(nèi)部招聘，已經(jīng)發(fā)放了半年加班費(fèi)”的證人證言并無其他證據(jù)佐證，且部分證言不具有關(guān)聯(lián)性，依法不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。天然氣分公司、川氣東送公司共同辯稱，一審法院對(duì)2008年5月天然氣分公司與歐某某建立勞動(dòng)關(guān)系，不符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的認(rèn)定，是合法的。歐某某2008年5月前的原所在公司，與天然氣分公司是經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的主體，獨(dú)立招人用人，一審對(duì)此認(rèn)定正確。一審法院對(duì)休息日加班舉證責(zé)任的分配，符合法律規(guī)定，但加班天數(shù)的計(jì)算，與實(shí)際存在差別。一審法院對(duì)歐某某24小時(shí)待崗不屬于加班的認(rèn)定，符合法律，也符合社會(huì)常理。一審認(rèn)定歐某某年休假的天數(shù)錯(cuò)誤，且加班費(fèi)和未休年休假工資應(yīng)適用一年的勞動(dòng)仲裁時(shí)效。一審法院對(duì)25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不予支持，符合法律規(guī)定，因?yàn)槠渌罁?jù)的規(guī)章已經(jīng)廢止。一審法院采信部分證人證言，符合法律規(guī)定，但公司認(rèn)為關(guān)鍵的證人證言沒有采信，不符合法律規(guī)定。天然氣分公司、川氣東送公司上訴共同請(qǐng)求：撤銷原審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，將本案發(fā)回重審或依法改判天然氣分公司、川氣東送公司無需向歐某某支付2012年至2016年的周末休息日加班費(fèi)差額148,814元和未休年休假工資報(bào)酬60,295元。事實(shí)與理由：一、一審中的證人證言足以證明案涉考勤中周日加班記錄是為了給員工增加福利所需而作的記載，不存在公司安排歐某某周日加班的事實(shí)；二、一審法院認(rèn)定歐某某2016年2月27日至3月4日休的是輪休假錯(cuò)誤，實(shí)為2015年的年休假，歐某某2015年、2016年的帶薪年休假已經(jīng)全部休完；三、加班費(fèi)、未休年休假工資與勞動(dòng)報(bào)酬是不同的法律概念，應(yīng)適用一年的仲裁時(shí)效。歐某某辯稱，公司辯稱顯示周日加班的考勤表是為了增加職工福利與事實(shí)不符，公司提供的證人證言均不應(yīng)采信。公司認(rèn)為歐某某2015年、2016年的年休假已經(jīng)休假完畢，與事實(shí)不符。公司主張加班費(fèi)、未休年休假工資不屬于勞動(dòng)報(bào)酬，是對(duì)法律的錯(cuò)誤理解，其主張加班費(fèi)、未休年休假工資、二倍工資差額已過訴訟時(shí)效，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。歐某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.天然氣分公司與歐某某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；2.天然氣分公司支付自2008年5月起（暫計(jì)至2016年12月）未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同期間的二倍工資（含基本工資、休息日加班工資、延長(zhǎng)工作時(shí)間加班工資）2,967,467元；3.天然氣分公司支付自2008年5月起（暫計(jì)至2016年12月）休息日加班工資389,512元，并支付加班工資25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金97,378元；4.天然氣分公司支付自2008年5月起（暫計(jì)至2016年12月）延長(zhǎng)工作時(shí)間加班費(fèi)970,884元，并支付加班工資25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金242,721元；5.天然氣分公司支付自2008年5月起（暫計(jì)至2016年12月）應(yīng)休未休年假工資報(bào)酬124,890元；6.天然氣分公司支付2008年5月起（暫計(jì)至2016年12月）應(yīng)休未休探親假補(bǔ)償168,330元；7.川氣東送分公司對(duì)上述請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)定事實(shí)：中國(guó)石油化工股份有限公司荊門分公司（以下簡(jiǎn)稱荊門分公司）成立于2000年3月27日，中國(guó)石油化工股份有限公司管道儲(chǔ)運(yùn)分公司（以下簡(jiǎn)稱管道儲(chǔ)運(yùn)分公司）成立于2000年4月6日，天然氣分公司成立于2005年1月27日，三者均是中國(guó)石油化工股份有限公司的一級(jí)分公司。川氣東送分公司成立于2008年2月19日，系中國(guó)石油化工股份有限公司的二級(jí)分公司，即天然氣分公司的分公司。上述公司均系關(guān)聯(lián)企業(yè)。歐某某于1991年入職荊門分公司，2006年歐某某所在的部門被整體劃轉(zhuǎn)至管道儲(chǔ)運(yùn)分公司，歐某某繼續(xù)在原崗位工作。2008年5月，歐某某經(jīng)中國(guó)石油化工股份有限公司組織的內(nèi)部招聘程序應(yīng)聘至天然氣分公司工作（實(shí)際被安排至川氣東送分公司工作）。2008年5月1日，歐某某和天然氣分公司簽訂一份勞動(dòng)合同，約定歐某某為“管理”崗位，工作期限為2008年5月1日至2016年4月30日止，并對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。2016年5月1日，因第一份勞動(dòng)合同到期，雙方再次簽訂一份勞動(dòng)合同，約定歐某某為“經(jīng)營(yíng)管理”崗位，工作期限為2016年5月1日至2021年4月30日止，并對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。按照川氣東送分公司《員工工作和休息休假實(shí)施辦法》的規(guī)定，歐某某屬于管理處機(jī)關(guān)工作人員，每天工作8小時(shí)，每周工作6天，星期日休息，國(guó)家法定節(jié)假日休息，工作滿一個(gè)月輪休7天，全年輪休次數(shù)不超過9次?！秵T工工作和休息休假實(shí)施辦法》同時(shí)規(guī)定了符合條件的員工可以休探親假。因歐某某主要在室外現(xiàn)場(chǎng)工作且時(shí)常有緊急任務(wù)發(fā)生，歐某某在周日以及法定節(jié)假日存在加班行為，且并非每月都可以輪休。歐某某每次請(qǐng)假或申請(qǐng)輪休、年休假時(shí)，均需填寫書面的請(qǐng)假單，寫明休假類別、當(dāng)年屬第幾次休假、休假時(shí)間，并交由領(lǐng)導(dǎo)審批，假期屆滿后亦需填寫銷假單。寫明返回日期、是否逾期，并交由領(lǐng)導(dǎo)審批。包括歐某某在內(nèi)的全體員工出勤情況，川氣東送分公司有專門的考勤人員進(jìn)行記錄匯總，詳細(xì)記載所有員工每月的在崗、遲到、曠工、事假、病假、周日休息、休假、培訓(xùn)（學(xué)習(xí)）、節(jié)日加班、公休日加班、大夜班、小夜班情況，并形成《天然氣川氣東送管道分公司員工考勤表》。歐某某向本院提交了2012年-2016年考勤表，川氣東送分公司亦提交了2013年-2016年考勤表，兩者提供的內(nèi)容完全一致。依據(jù)考勤表記載核算，歐某某在2012年-2016年周末加班天數(shù)（已抵扣休假或休息的天數(shù)）分別為37天、50天、47天、48天、0天。歐某某在崗期間，川氣東送分公司有24小時(shí)值班制度，由員工輪流值班，每次值班一周，期間要保持電話開機(jī)、隨時(shí)待命，若有緊急任務(wù)發(fā)生，值班人員應(yīng)優(yōu)先到崗處理。歐某某在崗期間，川氣東送分公司向其支付了工資、福利、法定節(jié)假日加班費(fèi)、周末休息日加班費(fèi)（名義為上下半年加班費(fèi)），并代扣代繳了住房公積金、社會(huì)保險(xiǎn)、個(gè)人所得稅、企業(yè)年金個(gè)人部分。2017年3月16日，歐某某向武漢市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，請(qǐng)求：1.天然氣分公司與歐某某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；2.天然氣分公司支付2008年5月至2016年12月未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同期間的雙倍工資差額1,607,071元；3.天然氣分公司支付2008年5月至2016年12月休息日加班工資389,512元；4.天然氣分公司支付2008年5月至2016年12月延長(zhǎng)工作時(shí)間加班費(fèi)970,884元；5.天然氣分公司支付2008年5月至2016年12月未休年假工資報(bào)酬124,890元；6.天然氣分公司支付2008年5月至2016年12月應(yīng)休未休探親假補(bǔ)償168,330元；7.川氣東送分公司對(duì)上述請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2017年5月22日，武漢市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出武勞仲東辦裁字[2017]第239號(hào)仲裁裁決書，裁決：川氣東送分公司支付歐某某2016年未休年假工資10,897元，天然氣分公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，駁回了歐某某其他仲裁申請(qǐng)。一審法院認(rèn)為，歐某某和天然氣分公司之間構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，川氣東送分公司系歐某某的實(shí)際用工單位，雖然其對(duì)歐某某進(jìn)行用工管理，但兩者之間不建立直接的勞動(dòng)合同關(guān)系，用工過程中的相關(guān)法律責(zé)任亦應(yīng)當(dāng)首先由天然氣分公司承擔(dān)，但川氣東送分公司系天然氣分公司的分公司且為實(shí)際用工主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)天然氣分公司對(duì)歐某某應(yīng)負(fù)的責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第一，關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同以及雙倍工資差額問題。歐某某于2008年5月1日與天然氣分公司正式建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方簽訂了兩次固定期限勞動(dòng)合同，現(xiàn)勞動(dòng)合同尚未到期，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，歐某某在現(xiàn)用人單位工作既不滿10年，且第二次勞動(dòng)合同尚未到期，尚不符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形，對(duì)其要求天然氣分公司與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同以及支付二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，不予支持。第二，關(guān)于2008年5月-2016年12月休息日加班工資及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)定，對(duì)于川氣東送分公司安排歐某某在周末休息日加班且不能安排補(bǔ)休的天數(shù)，應(yīng)當(dāng)支付200%的工資報(bào)酬。歐某某在周末休息日有加班行為，川氣東送分公司應(yīng)當(dāng)向其支付加班費(fèi)。雖然川氣東送分公司辯稱考勤記錄中的周日加班記錄系出于向員工增發(fā)福利之需，不論是否實(shí)際加班都按照加班記錄，其辯稱理由無事實(shí)依據(jù)，不予采信。川氣東送分公司同時(shí)辯稱歐某某此請(qǐng)求已超過一年仲裁時(shí)效，因加班費(fèi)屬于勞動(dòng)報(bào)酬范疇，應(yīng)當(dāng)適用特殊仲裁時(shí)效，且從勞動(dòng)關(guān)系終止之日起算。因雙方勞動(dòng)關(guān)系尚在存續(xù)，川氣東送分公司的辯稱理由無法律依據(jù)，不予采信。歐某某雖然主張2008年至2016年的加班費(fèi)，但其僅提供了2012年至2016年的考勤記錄，對(duì)于2008年至2011年的考勤記錄，雙方均未提供，且因年代久遠(yuǎn)，川氣東送分公司已無法定保管義務(wù)，因產(chǎn)生此問題的主要原因在于歐某某較晚提出仲裁申請(qǐng)，故對(duì)于此期間的加班情況，歐某某應(yīng)自行承擔(dān)舉證不能的法律后果。依據(jù)2012年至2016年考勤記錄和歐某某當(dāng)年度日工資標(biāo)準(zhǔn)核算，加班費(fèi)總額為191,240元。因工資表顯示川氣東送分公司已向歐某某支付了上下半年加班費(fèi)42,426元，此款項(xiàng)認(rèn)定即為周末休息日加班費(fèi)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行扣除，扣除后還應(yīng)支付差額148,814元（191,240元－42,426元）。對(duì)于25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定，歐某某的情形不符合支付補(bǔ)償金的條件，不予支持。第三，關(guān)于2008年5月至2016年12月延長(zhǎng)工作時(shí)間加班費(fèi)及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。歐某某主張其有延長(zhǎng)工作時(shí)間行為系因川氣東送分公司的24小時(shí)值班制度，依據(jù)查明事實(shí)，此制度在實(shí)際操作過程中并非要求值班人員每天24小時(shí)均持續(xù)不間斷在崗工作，而是24小時(shí)待命，保持通訊暢通。歐某某雖然有24小時(shí)值班行為，但其值班期間在8小時(shí)正常工作之外的16小時(shí)，按照一般常理不會(huì)全部處在工作狀態(tài)，雖然不排除歐某某會(huì)提供部分勞動(dòng)，但此勞動(dòng)與上述法律規(guī)定的“安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間”不同，川氣東送分公司無義務(wù)支付加班費(fèi)。對(duì)于歐某某的此項(xiàng)請(qǐng)求，不予支持。第四，關(guān)于2008年5月至2016年12月應(yīng)休未休年休假工資報(bào)酬問題。首先，依據(jù)《職工帶薪年休假條例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定，年休假是職工享有的獨(dú)立于其他假期的特定休假權(quán)利，用人單位應(yīng)當(dāng)保證職工享受年休假。歐某某在2008年5月1日入職天然氣分公司時(shí)已經(jīng)連續(xù)工作滿一年，符合享有年休假的條件，若川氣東送分公司未能安排歐某某休假，其應(yīng)當(dāng)按照歐某某當(dāng)年度工資標(biāo)準(zhǔn)向其支付300%的工資報(bào)酬（包括川氣東送分公司已經(jīng)支付的正常工作期間的工資收入和額外200%的工資報(bào)酬）。其次，關(guān)于此項(xiàng)權(quán)利的仲裁時(shí)效起算點(diǎn)，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第三款規(guī)定：“勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”，未休年休假工資報(bào)酬實(shí)質(zhì)系勞動(dòng)者在應(yīng)當(dāng)休息的時(shí)間提供勞動(dòng)，因?yàn)槭切菹r(shí)間工作所以要加倍支付，故此款項(xiàng)的性質(zhì)屬于勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間關(guān)于年休假工資報(bào)酬的申請(qǐng)不受一年仲裁時(shí)效的限制。但查明歐某某是否休假的依據(jù)在于川氣東送分公司制作的考勤記錄，現(xiàn)僅有2012年至2016年考勤記錄，其他記錄雙方均無法提供，且時(shí)間久遠(yuǎn)，川氣東送分公司已無法定保管義務(wù)，因產(chǎn)生此問題的主要原因在于歐某某較晚提出仲裁申請(qǐng)，故對(duì)于2008年至2011年無法查明休假情況的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由歐某某自行承擔(dān)，對(duì)于其年休假工資報(bào)酬訴請(qǐng)，不予支持。再次，根據(jù)歐某某工齡（1991年至2016年）核算，其2012年至2016年均應(yīng)當(dāng)享有15天年休假。根據(jù)考勤記錄記載，2012年至2015年，歐某某僅在2015年休假7天；2016年，歐某某2016年6月29日至7月13日休假15天，此假期應(yīng)當(dāng)包含輪休假9天和年休假6天。歐某某2016年2月27日至3月4日休假7天，此假期雖然川氣東送分公司辯稱為年休假，但其未提供有效證據(jù)證明，且歐某某當(dāng)月未額外輪休，此假期應(yīng)當(dāng)屬于歐某某休輪休假。綜上，依據(jù)歐某某2012年至2016年日平均工資核算，天然氣分公司應(yīng)當(dāng)支付的年休假報(bào)酬依次分別為：2012年14,550元（485元/天×15天×200%），2013年14,280元（476元/天×15天×200%），2014年13,320元（444元/天×15天×200%），2015年7,248元（453元/天×8天×200%），2016年8,280元（460元/天×9天×200%）。同時(shí)，因武勞仲東辦裁字[2017]第239號(hào)仲裁裁決書裁決川氣東送分公司、天然氣分公司連帶支付歐某某2016年未休年休假報(bào)酬10,897元，兩公司對(duì)此均未提起訴訟，對(duì)于2016年未休年休假報(bào)酬，天然氣分公司應(yīng)當(dāng)支付10,897元。上述共計(jì)60,295元。第五，關(guān)于2008年5月至2016年12月應(yīng)休未休探親假補(bǔ)償問題。依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》，探親假系為了適當(dāng)?shù)亟鉀Q職工同親屬長(zhǎng)期遠(yuǎn)居兩地的探親問題而設(shè)立的待遇，符合規(guī)定的員工可以享有此待遇，但不能休探親假，無法定金錢補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定。歐某某在工作期間有公休假，其可以在休假時(shí)探親，即使有不能休探親假的情形，應(yīng)當(dāng)和川氣東送分公司協(xié)商綜合處理，歐某某要求川氣東送分公司支付其探親假補(bǔ)償，沒有法律依據(jù)，不予支持。綜上，歐某某的訴訟請(qǐng)求部分成立，原審依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條、三十條、八十五條，《職工帶薪年休假條例》第三條、五條，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第三條、十條、十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、天然氣分公司于判決生效之日起十日內(nèi)向歐某某支付2012年至2016年周末休息日加班費(fèi)差額148,814元；二、天然氣分公司于判決生效之日起十日內(nèi)向歐某某支付2012年至2016年未休年休假工資報(bào)酬60,295元；三、川氣東送分公司對(duì)上述天然氣分公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回歐某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果當(dāng)事人未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由天然氣分公司負(fù)擔(dān)。二審審理期間，天然氣分公司、川氣東送公司提交了如下新的證據(jù)：1.證人王某1的證人證言一份，擬證明川氣東送公司的用工管理是2013年至2015年10月期間只休周日一天，周六不休息；2.2017年4月至2017年12月的員工考勤表以及歐某某同期工資已經(jīng)足額發(fā)放的電子郵件截圖，擬證明歐某某在2017年已經(jīng)補(bǔ)休157天，單位已經(jīng)及時(shí)足額支付了工資；3.《關(guān)于安排歐某某同志休息的通知》一份，擬證明川氣東送公司將從2018年8月13日開始為歐某某安排補(bǔ)休，天數(shù)為96天（不含法定節(jié)假日以及周休息日）。經(jīng)質(zhì)證，歐某某對(duì)天然氣分公司、川氣東送公司提交新證據(jù)的真實(shí)性和證明目的均有異議，認(rèn)為證人是生產(chǎn)崗位，不是管理崗位，對(duì)公司的情況并不了解；認(rèn)為公司安排2017年和2018年的休息并不是調(diào)休，而是公司要求其待崗，所發(fā)的也是待崗生活費(fèi)。本院經(jīng)審查認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第一百零五條“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”之規(guī)定，本院對(duì)天然氣分公司、川氣東送公司提交的新證據(jù)審查判斷認(rèn)為，因新證據(jù)1中證人王某2本人出庭接受了當(dāng)事人質(zhì)詢，故本院對(duì)該證人證言的真實(shí)性予以確認(rèn)，因天然氣分公司、川氣東送公司提交了新證據(jù)2、3的原件，歐某某雖不認(rèn)可，但未能提交相反證據(jù)，故本院對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，對(duì)3組新證據(jù)的證明目的，本院將結(jié)合本案其他證據(jù)進(jìn)行綜合研判。一審查明的事實(shí)有證據(jù)證明，本院予以確認(rèn)。本院認(rèn)為：二審案件應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。根據(jù)雙方訴辯主張，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為天然氣分公司是否應(yīng)與歐某某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同并支付未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資2,967,467元、天然氣分公司是否應(yīng)向歐某某支付2008年5月起至2016年12月的休息日加班工資389,512元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金97,378元、2008年5月起至2016年12月的延長(zhǎng)工作時(shí)間加班費(fèi)970,884元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金242,721元、2008年5月起至2016年12月的應(yīng)休未休年假工資報(bào)酬124,890元、2008年5月起至2016年12月的應(yīng)休未休探親假補(bǔ)償168,330元，川氣東送分公司是否應(yīng)對(duì)上述請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任。關(guān)于天然氣分公司是否應(yīng)與歐某某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同并支付未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資2,967,467元的問題。歐某某上訴認(rèn)為其并非內(nèi)部招聘入職，而是調(diào)入天然氣分公司，但對(duì)此主張未能提供任何證據(jù)證明，原審結(jié)合天然氣分公司提供的多位證人證言，認(rèn)定歐某某系通過內(nèi)部招聘入職天然氣分公司，并無不當(dāng)。因歐某某于2008年5月1日與天然氣分公司正式建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方從勞動(dòng)關(guān)系建立之日起即簽訂有固定期限勞動(dòng)合同，現(xiàn)第二份勞動(dòng)合同約定的期限尚未到期，原審根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條之規(guī)定，認(rèn)為歐某某不符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同之情形，據(jù)此駁回其要求與天然氣分公司訂立無固定期限勞動(dòng)合同并向其支付未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。關(guān)于天然氣分公司是否應(yīng)向歐某某支付2008年5月起至2016年12月的休息日加班工資389,512元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金97,378元的問題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。本案中，歐某某要求天然氣分公司向其支付2008年至2016年的加班費(fèi)，但因其未能提供2008年至2011年的考勤記錄，川氣東送分公司亦無法定保管義務(wù)，因此對(duì)2008年至2011年期間的加班事實(shí)，歐某某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。歐某某一審提供了其2012年至2016年的考勤記錄，二審期間歐某某亦主張其2012年至2016年的休息日加班天數(shù)分別為82天、65天、59天和47天，但川氣東送分公司在2013年已經(jīng)向歐某某支付加班費(fèi)20,811元、2014年已支付加班費(fèi)21,615元，且在支付全額工資的情形下2017年已為歐某某安排補(bǔ)休157天，亦安排其自2018年8月13日起在享有全額工資的情形下補(bǔ)休96天（不含法定節(jié)假日和周休息日），雖遲延安排補(bǔ)休不妥，但因各方勞動(dòng)關(guān)系和用工關(guān)系尚存續(xù)，公司安排補(bǔ)休行為并不違反法律規(guī)定，歐某某的該項(xiàng)上訴主張，無事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。歐某某認(rèn)為川氣東送分公司在2017年和2018年安排休息系因公司要求其待崗，所發(fā)的也是待崗生活費(fèi)，但歐某某未能提供川氣東送分公司、天然氣分公司安排其待崗、待崗期間按全額工資發(fā)放生活費(fèi)的任何證據(jù)，歐某某的該項(xiàng)主張，本院不予支持。關(guān)于天然氣分公司是否應(yīng)向歐某某支付2008年5月起至2016年12月延長(zhǎng)工作時(shí)間加班費(fèi)970,884元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金242,721元的問題。因歐某某認(rèn)為川氣東送分公司系24小時(shí)值班制度，但因制度在實(shí)際操作過程中并非要求值班人員每天24小時(shí)均持續(xù)不間斷在崗工作，而是24小時(shí)待命，保持通訊暢通，原審據(jù)此認(rèn)定此勞動(dòng)與上述法律規(guī)定的“安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間”不同，川氣東送分公司無義務(wù)支付加班費(fèi)，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。關(guān)于天然氣分公司是否應(yīng)向歐某某支付2008年5月至2016年12月未休年假工資報(bào)酬124,890元的問題。國(guó)務(wù)院《職工帶薪年休假條例》第三條第一款規(guī)定“職工累計(jì)工作已滿ｌ年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天”、第五條第三款規(guī)定“單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬”。本案中，2008年至2011年的年休假情況，因歐某某未能舉證，原審未予支持，并無不當(dāng)。根據(jù)歐某某工齡，2012年-2016年其每年應(yīng)享有15天的年休假。根據(jù)考勤記錄記載，歐某某2015年已休年休假7天，2016年已休年休假6天。歐某某一、二審期間不認(rèn)可2016年6月29日至2016年7月13日期間有休年休假的事實(shí)，但一審期間歐某某向法院提交的考勤表中記載上述期間為休假。同時(shí)，在2017年7月24日的一審?fù)徆P錄中，公司陳述“每30天輪休7天，超過7天就是年休假”，歐某某陳述“輪休超過7天，與領(lǐng)導(dǎo)口頭溝通，經(jīng)同意后，在銷假時(shí)還是按照輪休處理，會(huì)在下次輪休時(shí)少休相應(yīng)的天數(shù)，但是不會(huì)改變性質(zhì)按照年休假處理”，但歐某某同時(shí)亦認(rèn)可在實(shí)際工作期間確有輪休超過多天按照年休假來處理之情形，如2015年9月8日至2015年9月22日輪休天數(shù)中包括年休假7天，結(jié)合歐某某在一審提交的2016年6月至2016年12月期間的考勤記錄中的輪休并無相應(yīng)扣減之情形，原審認(rèn)定2016年歐某某休年休假6天，并依據(jù)歐某某2012年至2016年日平均工資核算，認(rèn)定天然氣分公司向歐某某支付2012年至2016年年休假工資14,550元、14,280元、13,320元、7,248元、8,280元，并無不當(dāng)，因仲裁裁決川氣東送分公司、天然氣分公司連帶支付歐某某2016年未休年休假報(bào)酬10,897元后，兩公司未起訴，原審判令兩公司向歐某某連帶支付2016年未休年休假工資數(shù)額為10,897元，共計(jì)向歐某某支付未休年休假工資60,295元，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。關(guān)于天然氣分公司是否應(yīng)向歐某某支付2008年5月至2016年12月應(yīng)休未休探親假補(bǔ)償168,330元的問題。因《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》中的探親假雖規(guī)定有符合條件的員工可以享有休探親假的待遇，但未規(guī)定未休探親假的應(yīng)支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，歐某某的該項(xiàng)請(qǐng)求，沒有法律依據(jù)，原審據(jù)此駁回，并無不當(dāng)，本院依法予以維持。關(guān)于川氣東送分公司是否應(yīng)對(duì)上述請(qǐng)求承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題。歐某某和天然氣分公司之間構(gòu)成勞動(dòng)合同關(guān)系，川氣東送分公司系歐某某的實(shí)際用工單位，原審據(jù)此認(rèn)定用工過程中的相關(guān)法律責(zé)任亦應(yīng)當(dāng)首先由天然氣分公司承擔(dān)，川氣東送分公司作為實(shí)際用工主體對(duì)天然氣分公司向歐某某應(yīng)負(fù)的責(zé)任承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，本院予以維持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，但實(shí)體處理有誤。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、維持湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）鄂0192民初2344號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即“二、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司于判決生效之日起十日內(nèi)向歐某某支付2012年至2016年未休年休假工資報(bào)酬60,295元”；二、撤銷湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）鄂0192民初2344號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)，即“一、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司于判決生效之日起十日內(nèi)向歐某某支付2012年至2016年周末休息日加班費(fèi)差額148,814元；三、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣川氣東送管道分公司對(duì)上述中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回歐某某的其他訴訟請(qǐng)求”；三、中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣川氣東送管道分公司對(duì)上述中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；四、駁回歐某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，二審案件受理費(fèi)10元，均由中國(guó)石油化工股份有限公司天然氣分公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審 判 長(zhǎng)　　李　娜審 判 員　　張　靜審 判 員　　王　偉二〇一八年九月十三日法官助理　　賀玉瓊書 記 員　　廖正國(guó)