原告（反訴被告）：武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司。
法定代表人：徐華橋，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃和平。
委托訴訟代理人：邱華，湖北皋野律師事務(wù)所律師。
被告（反訴原告）：武漢謙和投資有限公司。
法定代表人：匡平，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王桂榮，湖北千清秋律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：余澤，湖北千清秋律師事務(wù)所律師。

原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱榮某公司）與被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司（以下簡稱謙和公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2016年9月5日作出（2015）鄂東西湖民商初字第01108號民事判決書。原告（反訴被告）榮某公司不服該判決均提出上訴，武漢市中級人民法院以原審事實不清為由裁定撤銷原判，發(fā)回重審。本院受理后依法另行組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告（反訴被告）榮某公司的委托訴訟代理人黃和平、邱華，被告（反訴原告）謙和公司的委托訴訟代理人王桂榮、余澤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告（反訴被告）榮某公司訴稱，2013年11月19日，原、被告雙方就謙和公司電梯智能控制柜生產(chǎn)項目簽訂一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，約定由原告承接“電梯智能控制柜生產(chǎn)（1#廠房、2#廠房、3#廠房、4#廠房、設(shè)備用房）”。合同約定價款為25,600,000元，合同第三部分專用條款第55條約定合同價款與調(diào)整采用固定單價合同，但雙方未就固定單價作出明確約定，僅在合同中注明“合同折扣約為0.709”。合同還對工期、質(zhì)量、違約責(zé)任等事項作了約定，并約定解決爭議條款是向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。其后，雙方又簽訂一份《謙和電梯智能控制柜1#-4#廠房、設(shè)備用房建筑施工補充合同》，約定原告承接謙和公司電梯智能控制柜辦公樓外墻砌體及外裝修工程，施工工期從2014年6月10日至2014年7月19日。原告在施工中另行做了大量簽證工程。2015年2月15日，雙方就工程結(jié)算事宜又簽訂一份《補充協(xié)議書》，約定雙方配合在2015年5月9日前對主體工程、原辦公改造工程3#、4#門面工程及簽證工程進(jìn)行決算審計完成，被告按決算審計工程全部工程量，主體工程按合同約定預(yù)留5%質(zhì)保金，其他增補工程款一次性付清。合同簽訂并生效后，被告支付了部分預(yù)付款，原告即開始組織施工，工程至2014年7月28日竣工，原告提交《工程竣工驗收申請報告》，施工期間被告分?jǐn)?shù)次支付了部分工程款，截止至起訴之日，被告共欠款12,159,591.29元。雙方在結(jié)算時，原告提交《工程決算書》證明工程總造價為43,761,985.99元，而被告委托武漢盛世金帆工程項目管理有限公司（以下簡稱盛世金帆公司）初審為25,850,733.71元，與原告提交的結(jié)算價款差異巨大，導(dǎo)致雙方一直未能結(jié)算，以致形成本次訴訟。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，合同對工程價款沒有約定或約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定。請求：1、判令被告支付工程款12,159,591.29元；2、判令被告承擔(dān)本案訴訟費用。審理中，原告榮某公司將訴訟請求變更為：1、判令被告支付欠付工程款14,288,711.89元；2、判令被告承擔(dān)本案鑒定費用425,000元；3、判令被告承擔(dān)本案訴訟費用。
被告（反訴原告）謙和公司辯稱，1、原告認(rèn)為雙方于2013年11月19日簽訂的施工合同未就單價進(jìn)行約定，與事實不符。在與施工合同配套的預(yù)算書（2013年8月2日）中對單價有明確說明，且施工合同及預(yù)算書中對合同折扣約為0.709有明確約定。在該施工合同的履行過程中我方已委托盛世金帆公司對工程價款進(jìn)行了初審，實際上雙方對下浮前的工程價款是沒有爭議的，僅僅只是對下浮的比例有爭議，故我方認(rèn)為本案沒有鑒定的必要。2、依據(jù)合同中對付款時間節(jié)點的約定，我方現(xiàn)在應(yīng)付款為21,760,000元，截止到目前，我方已付款為23,760,000元，因為在2015年春節(jié)期間，原告糾集了一些農(nóng)民工要求支付工錢，我方就超付了2,000,000元。故我方對原告沒有應(yīng)付未付款。
被告（反訴原告）謙和公司反訴稱，我公司與反訴被告榮某公司就電梯智能控制柜生產(chǎn)項目（1-4#廠房、設(shè)備用房）于2013年11月19日簽訂一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》并據(jù)以執(zhí)行，雙方約定工期為120日歷天，如有工期延誤按每日5,000元支付誤期賠償費。榮某公司在2013年9月30日的《投標(biāo)承諾書》中亦保證按期圓滿完成施工任務(wù)，否則其承擔(dān)違約金500,000元。榮某公司正式開工日期為2013年11月20日，而其直至2014年8月才向我公司提出竣工驗收申請；并且我公司經(jīng)現(xiàn)場驗收發(fā)現(xiàn)，榮某公司并未將其承包范圍內(nèi)的工程按照約定要求完成，我公司當(dāng)即提出相應(yīng)的整改要求，但榮某公司遲至今日仍未完成。榮某公司延期完工，給我公司造成巨大經(jīng)營損失，應(yīng)按照約定承擔(dān)其違約責(zé)任。另，反訴被告榮某公司承建的工程質(zhì)量不合格。我公司進(jìn)行驗收檢查時發(fā)現(xiàn)了水泥地面起沙嚴(yán)重、墻體滲水、墻體及地面多處開裂、裝修材料（電表、空開、照明燈、沖水箱）無法正常使用等問題。我公司發(fā)函給榮某公司要求維修整改，但榮某公司一直不履行維修義務(wù)。我公司為降低損失，使建筑盡早投入使用，故自行尋找第三方施工單位對存在質(zhì)量問題的工程進(jìn)行維修、改造，對無法正常使用的裝修材料自行購買新的進(jìn)行更換。榮某公司施工不合格導(dǎo)致的上述問題，應(yīng)當(dāng)由其進(jìn)行維修整改。我公司自行處理支出的費用應(yīng)當(dāng)由榮某公司承擔(dān)?，F(xiàn)請求判令：1、反訴被告支付誤期賠償500,000元、違約金500,000元；2、反訴被告榮某公司承擔(dān)反訴費。審理中，反訴原告謙和公司增加如下訴訟請求：3、判令反訴被告賠償?shù)仄壕S修費用140,000元；4、判令反訴被告賠償房屋漏水維修費用28,600元；5、判令反訴被告賠償更換裝修材料（電表、空開、照明燈、沖水箱等）支出的費用49,666元；6、判令反訴被告對尚未解決的工程質(zhì)量問題（地坪起灰、房屋滲水、墻體地面裂縫、電箱燒毀、沖水箱損壞等）進(jìn)行維修、整改。
原告（反訴被告）榮某公司針對反訴答辯稱，1、我公司是在合同約定的時間范圍內(nèi)完成施工，沒有違約；2、我公司施工的工程系合格工程，在施工初期確實有一些需要整改的地方，我公司均及時作出了整改。綜上，反訴原告主張的損失沒有事實依據(jù)，請求法院予以駁回。
當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)，本院認(rèn)定如下：
原告（反訴被告）榮某公司就本訴提交的證據(jù)2系《謙和電梯智能控制柜1#-4#廠房、設(shè)備用房建筑施工補充合同》，榮某公司未蓋章，合同未成立，不予采信；證據(jù)4系《現(xiàn)場簽證單》，部分簽證單有謙和公司原工程部副經(jīng)理曹鵬的簽字和蓋章，部分簽證單僅有監(jiān)理單位簽證，無謙和公司簽章，證據(jù)5系雙方在原審計單位盛世金帆公司審計過程中確定的各廠房《對賬爭議及漏報項目》，經(jīng)本院向曹鵬調(diào)查核實，其認(rèn)可有其簽字的簽證單和《對賬爭議及漏報項目》的真實性，但認(rèn)為具體工程量應(yīng)以盛世金帆公司現(xiàn)場勘查的為準(zhǔn)。謙和公司對曹鵬的陳述無異議，但對無謙和公司簽章的簽證單不認(rèn)可，僅認(rèn)可盛世金帆公司出具的《工程結(jié)算編制書》中計入的工程量。對上述證據(jù)，本院將結(jié)合已采信的有效證據(jù)綜合認(rèn)定。證據(jù)6系榮某公司提交的《工程竣工驗收申請報告》、有榮某公司和監(jiān)理單位簽章；證據(jù)9系案涉項目現(xiàn)場照片，以上證據(jù)可證明案涉項目已于2014年7月18日基本完工及案涉廠房在庭前已實際使用的事實，但不能證明拍攝及廠房實際使用的時間。榮某公司補充提交的曹鵬簽字的《項目確認(rèn)單》系復(fù)印件，謙和公司有異議，本院不予采信；榮某公司補充提交的2015年2月9日出具的《竣工驗收整改回復(fù)函》及整改照片，可證明其進(jìn)行了維修整改的事實，但因照片上未顯示拍攝時間，故不能證明具體整改時間及是否全部整改完畢的事實。
被告（反訴原告）謙和公司就反訴提交的證據(jù)2系榮某公司出具的《投標(biāo)承諾書》，本院對其真實性予以采信，對其證明目的，將結(jié)合已查明的事實和采信的證據(jù)綜合認(rèn)定；證據(jù)3系《實際工作日表》9份，與原告（反訴被告）榮某公司提交的反訴證據(jù)《實際工作日表》一致，本院對其真實性予以采信，對其證明目的，本院將結(jié)合已查明的事實和采信的證據(jù)綜合認(rèn)定；證據(jù)4系謙和公司向榮某公司發(fā)出的《聯(lián)系函》，榮某公司雖在本案重審中表示未收到該函件，但其在原審中對該函件的真實性無異議，故本院予以采信；證據(jù)6、7、8系謙和公司在聯(lián)系榮某公司整改未果后委托他人進(jìn)行維修整改或更換材料的相關(guān)證據(jù)，對其真實性可以采信；證據(jù)9照片可證明案涉廠房存在質(zhì)量瑕疵的事實，但因照片上未顯示拍攝時間，故不能證明何時拍攝的事實。
鑒定機構(gòu)武漢市博奧建設(shè)工程造價咨詢有限公司（以下簡稱博奧公司）受本院委托就謙和公司電梯智能控制柜生產(chǎn)項目工程造價事宜作出的博奧鑒字[2017]第10號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》及《補充說明》，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論客觀公正，可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)予以采信。
根據(jù)庭審中確認(rèn)的證據(jù)和雙方當(dāng)事人在庭上的陳述，本院綜合認(rèn)定本案事實如下：
2013年，謙和公司擬進(jìn)行電梯智能控制柜生產(chǎn)項目（1-4#廠房、設(shè)備用房）工程的建設(shè)。同年8月2日，謙和公司委托盛世金帆公司在東西湖區(qū)建設(shè)工程交易中心報建并上網(wǎng)公布。同日，榮某公司向謙和公司提交了投標(biāo)預(yù)算書，投標(biāo)總價36,107,426.03元。
2013年9月24日，盛世金帆公司召開了工程招標(biāo)會。同年9月27日，榮某公司向謙和公司提交了《電梯智能控制柜生產(chǎn)項目答疑回復(fù)函》，主要內(nèi)容：我司派授權(quán)代表黃和平參加貴司組織的圖紙會審……最終報價25,600,000元。
2013年9月30日，榮某公司向謙和公司出具一份《投標(biāo)承諾書》，承諾如其中標(biāo)，將保證按期與業(yè)主簽訂施工合同、圓滿完成施工任務(wù)，否則將承擔(dān)500,000元的違約責(zé)任。
2013年10月8日，盛世金帆公司召開了工程招標(biāo)答疑會。同日，榮某公司接受了謙和公司提交的施工圖紙。此后，榮某公司組織進(jìn)場，于2013年10月15日開始道路施工并簽署了現(xiàn)場簽證單。
2013年10月24日，榮某公司制作了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)文件》，投標(biāo)總價29,124,836.9元。同年10月25日進(jìn)行了開標(biāo)，榮某公司被確定為第一中標(biāo)候選人。
2013年10月27日，榮某公司完成施工組織設(shè)計方案報審，10月31日經(jīng)工程監(jiān)理方湖北楚元工程建設(shè)咨詢有限公司審核同意。盛世金帆公司于2013年11月11日制作了《招標(biāo)投標(biāo)情況書面報告》。
2013年11月13日，發(fā)包人謙和公司（甲方）與承包人榮某公司（乙方）簽訂一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱備案合同），主要內(nèi)容有：第一部分協(xié)議書：一、工程名稱：電梯智能控制柜生產(chǎn)項目（1--4#廠房、設(shè)備用房）。二、工程承包內(nèi)容：房屋建筑總承包（含基礎(chǔ)土建、裝飾工程、室內(nèi)照明、給排水安裝工程的全部，內(nèi)容含電梯、消防，無幕墻工程）。三、合同工期：開工日期2013年11月20日，竣工日期2014年3月20日，工期120天。五、合同價款：29,124,836元。九、合同生效：雙方約定本合同自簽字蓋章后生效。十、合同備案：本合同生效后必須送武漢市東西湖建筑管理站備案。第三部分專用條款：誤期賠償費：每日賠付500元，最高限額50,000元；合同采用固定單價。工程價款支付：合同簽訂且施工隊進(jìn)場三個工作日支付合同總價的30%，預(yù)付款從支付工程款的第一次扣回50%，第二次支付工程款扣回30%，竣工結(jié)算時扣回全部20%；工程進(jìn)度完成80%時支付合同總價的60%，完成95%時支付合同總價20%，竣工驗收付合同總價的15%，余下5%作為質(zhì)保金?？⒐そY(jié)算：承包人在發(fā)包人批準(zhǔn)竣工報告后28天內(nèi)提交結(jié)算文件報監(jiān)理工程師審查后，再經(jīng)審計部門審計通過由發(fā)包人支付。……質(zhì)量缺陷責(zé)任期為24個月。補充條款：雙方簽訂的補充協(xié)議與本合同具有同等法律效力，并報管理機構(gòu)備案方可生效。雙方還約定了其他事宜，該合同已報建筑管理部門備案。
備案合同簽訂后，榮某公司向謙和公司出具一份《承諾函》，載明：現(xiàn)就我公司與貴公司所簽訂的八本手抄制式合同作如下承諾，此八本手抄制式合同僅用于辦理《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同備案》和《施工許可證》，不作實際履行使用，實際履行使用合同另行簽訂。
2013年11月19日，雙方再簽訂一份未向建筑管理部門備案的《湖北省建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱施工合同），該合同基本內(nèi)容與前述備案合同基本一致，主要的不同約定有：二、工程承包范圍：室內(nèi)、消防工程及電梯設(shè)備項目除外，由甲方與消防、電梯承包單位簽訂合同并直接支付款項；三、合同工期：2013年11月22日開工，2014年3月21日竣工，工期120（日歷）天；五、合同價款：25,600,000元，其他約定：詳見合同附件預(yù)算書、預(yù)算書報價36,100,000元，合同折扣為約0.709；誤期每日賠付5,000元，最高限額500,000元；合同采用固定單價；工程價款支付：合同簽訂且施工隊進(jìn)場后三個工作日支付合同總價30%即7,680,000元；工程進(jìn)度60%時支付總價的18%即4,608,000元；工程進(jìn)度90%時支付總價的16%即4,096,000元；工程完工時支付總價的85%；項目全部完工經(jīng)雙方確認(rèn)工程結(jié)算書后，甲方于一個月內(nèi)支付至決算價的95%；竣工驗收合格后預(yù)留決算價5%的質(zhì)保金。質(zhì)保期結(jié)束后無質(zhì)量問題10個工作日內(nèi)支付。結(jié)算程序：承包人在發(fā)包人及監(jiān)理工程師批準(zhǔn)竣工報告后28天內(nèi)提交結(jié)算文件，報監(jiān)理工程師審查，再經(jīng)發(fā)包人或發(fā)包人指定的審計單位審計，由發(fā)包人支付，工程預(yù)算書作為合同不可分割的部分，且雙方認(rèn)可合同折扣價為0.709（不含消防與電梯）作為最終決算的依據(jù)。
2014年1月21日，榮某公司提交《工程支付申請表》，載明：計算方法25,600,000元（工程總價）×66.2%（結(jié)構(gòu)占總價比例）×70%（完成量支付比例）－7,680,000元（上次支付款）=4,183,040元，要求支付工程款4,150,000元。謙和公司部分同意并于次日支付了1,500,000元。此后，謙和公司應(yīng)榮某公司的要求陸續(xù)支付了部分工程款。
自2013年12月6日起至2014年7月20日，榮某公司每月制作一份《榮某集團(tuán)智能電梯廠房項目部實際工作日表》，載明2013年11月至2014年7月每月有效工期分別為3天、23天、16天、8天、18天、17天、18天、23天、9天，共計135天。監(jiān)理方和謙和公司確認(rèn)的有效工期分別為3天、31天、25天、15天、26.5天、19天、31天、28天，29天，共計207.5天。
2014年7月28日，榮某公司向謙和公司、監(jiān)理方湖北楚元工程建設(shè)咨詢有限公司提交一份《工程竣工驗收申請報告》，內(nèi)容為：我方已按合同要求完成了電梯智能控制柜生產(chǎn)1-4#廠房、設(shè)備用房工程，現(xiàn)已全部完工。經(jīng)我方自檢發(fā)現(xiàn)問題，現(xiàn)已整改完畢。請甲方和監(jiān)理方組織建筑監(jiān)管部門、設(shè)計院、地勘部門予以驗收。
2014年8月18日，謙和公司向榮某公司發(fā)出《聯(lián)系函》，主要內(nèi)容：2014年8月14日，我司人員會同監(jiān)理及你司人員進(jìn)行現(xiàn)場驗收，五棟建筑均未達(dá)到驗收要求，現(xiàn)督促你司立即維修整改，完畢后經(jīng)現(xiàn)場驗收合格我方才能收房并按合同支付進(jìn)度款，進(jìn)入決算。
2014年9月18日，謙和公司就前述驗收整改問題，再次向榮某公司發(fā)出聯(lián)系函要求立即整改。
2014年10月13日，謙和公司發(fā)現(xiàn)每棟廠房內(nèi)部配電箱至電梯機房配電箱未連接電纜，遂向榮某公司發(fā)出聯(lián)系函要求整改。因榮某公司未予回復(fù)，謙和公司于10月14日、16日再次發(fā)出聯(lián)系函。
2015年2月11日，榮某公司向謙和公司發(fā)出《承諾函》，主要內(nèi)容：我公司同意對“電梯智能控制柜”生產(chǎn)項目的所有不符合驗收標(biāo)準(zhǔn)的項目進(jìn)行無條件整改，包括但不限于墻體裂縫、地坪及外墻磚的空鼓等，并承諾在2015年3月10日前完成所有整改，滿足竣工驗收條件。
2015年2月15日，榮某公司（乙方）與謙和公司（甲方）還簽訂一份《補充協(xié)議書》，主要內(nèi)容：項目已進(jìn)入竣工驗收階段，現(xiàn)春節(jié)將至，雙方在2013年11月19日簽訂的原合同基礎(chǔ)上為解決年關(guān)農(nóng)民工工資問題達(dá)成協(xié)議。1、甲方于2015年2月15日支付工程款200萬元，此款只能用于本項目農(nóng)民工工資；2、該工程后期驗收、備案和審計工作的一致意見如下：審計于2015年3月10日開始，雙方配合在2015年5月9日前完成決算審計，甲方按決算審計全部工程量，主體工程按合同約定預(yù)留5%質(zhì)保金，其他增補工程全部一次付清；3、乙方必須在2015年3月10日前完成工程整改，達(dá)到竣工驗收標(biāo)準(zhǔn)，并通過建管站及相關(guān)部門驗收。
截止至2015年2月16日，謙和公司共計向榮某公司支付了23,760,000元。
2015年8月3日，盛世金帆公司制作了《對審匯總表》，載明：送審金額43,761,985.99元；初審金額未下浮為35,919,591.29元，下浮29.1%后為25,850,722.71元；未下浮審減金額7,842,394.7元，審減金額17,911,263.28元；備注：合同內(nèi)項目已下浮，合同外項目不下?。怀鯇徬赂『蠛嫌?5,466,990.22元。榮某公司與謙和公司均未對該表簽章確認(rèn)，盛世金帆公司亦向本院確認(rèn)該《對審匯總表》并非最終確定的工程價款。

2015年8月18日，榮某公司訴至本院，請求：1、判令謙和公司立即支付工程款12,207,091.29元；2、本案訴訟費用由謙和公司承擔(dān)。本院受理后，謙和公司提起反訴，請求：1、判令榮某公司立即支付誤期賠償費500,000元，并承擔(dān)500,000元的違約金；2、反訴費用由榮某公司承擔(dān)。本院于2016年9月5日作出（2015）鄂東西湖民商初字第01108號民事判決，認(rèn)定：雙方于2013年11月13日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》（即備案合同）不能作為確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)；2013年11月19日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》（即施工合同）才是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)作為工程結(jié)算的依據(jù)。因雙方未辦理工程款決算，且合同約定以審計結(jié)果為決算依據(jù)，而雙方對審計單位盛世金帆公司作出的《對審匯總表》存在爭議未予確認(rèn)，故該《對審匯總表》不能作為確定雙方合同決算價款的依據(jù)，而榮某公司不同意對工程價款進(jìn)行審計鑒定，故本院認(rèn)為其主張以備案合同及《對審匯總表》為據(jù)要求支付工程款的本訴請求，于法無據(jù)，故判決如下：一、榮某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向謙和公司支付誤期違約賠償500,000元；二、駁回榮某公司的訴訟請求；三、駁回謙和公司的其他反訴請求。

榮某公司對該判決不服向武漢市中級人民法院提起上訴。二審期間，榮某公司于2016年9月26日再次向本院起訴，要求謙和公司支付案涉項目工程欠款，并申請對案涉工程價款進(jìn)行審計鑒定。在該案審理過程中，武漢市中級人民法院于2016年12月13日對前案作出（2016）鄂01民終7119號民事裁定，認(rèn)為因榮某公司在另案中提出了審計鑒定申請，案涉工程是否存在增項或增項工程是否納入決算尚不明確，且增項工程與認(rèn)定榮某公司實際施工日期存在關(guān)聯(lián)，以上事實的認(rèn)定對雙方權(quán)利義務(wù)具有影響，故裁定撤銷原判、發(fā)回重審。之后，本院于2016年12月26日作出（2016）鄂0112民初3823號民事裁定，以榮某公司在前案審結(jié)前再次向本院起訴違反一事不再理原則為由，駁回其該次起訴。
另查明，2015年10月9日，因謙和工業(yè)園辦公樓墻面裂縫、滲水等問題，謙和公司與案外人襄陽九陽防水材料有限公司簽訂《“辦公樓屋面防水”工程施工合同》，將謙和工業(yè)園辦公樓屋面防水工程交由襄陽九陽防水材料有限公司施工完成，并于2016年11月10日向其支付工程款25,373元。
2016年1月，謙和公司就案涉電梯智能控制柜生產(chǎn)項目部分樓層出現(xiàn)水泥地面起沙及成塊起殼脫落、電表異常等問題多次向榮某公司發(fā)函，要求其派人維修但未果。后謙和公司再次向榮某公司發(fā)函，告知因其未按期派人維修，故謙和公司將另行安排其他施工單位進(jìn)行維修，相關(guān)費用從工程款及質(zhì)保金中扣除，不足部分由榮某公司另行支付。
2016年8月18日，謙和公司與案外人武漢鼎盛吉象建材有限公司簽訂《謙和產(chǎn)業(yè)園地坪改造工程》，將謙和產(chǎn)業(yè)園地坪改造工程交由武漢鼎盛吉象建材有限公司施工完成，并于2016年11月14日向其支付工程款133,558.6元。另謙和公司為解決電表異常等問題，更換了電表、空開、照明燈、沖水箱等材料，共計支付費用49,666元。
2017年1月17日，本院受理重審后，根據(jù)榮某公司的申請依法委托鑒定機構(gòu)博奧公司對謙和公司電梯智能控制柜生產(chǎn)項目工程造價進(jìn)行鑒定。該公司于2017年10月26日作出博奧鑒字[2017]第10號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》，總工程造價鑒定金額為37,907,189.9元（本鑒定金額為工程實際造價，不包含折扣），其中簽證部分鑒定金額為537,764.28元，特別說明：雙方提供了相同簽證共13份（第1-13份），金額為312,882.97元，另榮某公司比謙和公司多提供5份簽證（第14-18份），且均無謙和公司簽字蓋章認(rèn)可，且內(nèi)容、位置及工程量不明確，其真實性待法院認(rèn)定，目前暫按原審計單位報告中的金額處理，其金額為224,881.31元。因雙方在庭審質(zhì)證中共同確認(rèn)鑒定報告中“1#廠房鋼制防火門工程”不在本次鑒定范圍內(nèi)，博奧公司遂應(yīng)本院要求于2017年12月6日出具一份《補充說明》，確定在扣減鋼制防火門造價196,410.58元后，案涉工程的鑒定金額為37,710,779.32元。
審理中，雙方均確認(rèn)案涉電梯智能控制柜生產(chǎn)項目尚未在建筑管理部門辦理工程驗收竣工備案，但謙和公司已實際使用。榮某公司依據(jù)鑒定報告的意見變更訴訟請求如訴稱，謙和公司則增加反訴請求如反訴稱。因雙方堅持各自意見，本案調(diào)解不成。
本案爭議焦點：1、案涉工程應(yīng)付工程款如何認(rèn)定；2、榮某公司主張的工程款付款條件是否成就；3、榮某公司是否違約及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任。
本院認(rèn)為，榮某公司與謙和公司雖分別于2013年11月13日、2013年11月19日各簽訂了一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，但在本案重審過程中，雙方當(dāng)事人均明確表示前一份合同系備案合同，不作為實際履行依據(jù)，后一份未備案的施工合同才是雙方真實意思表示，應(yīng)作為認(rèn)定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。本院認(rèn)為，榮某公司與謙和公司于2013年11月19日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，系當(dāng)事人真實意思表示，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，為有效合同。雙方當(dāng)事人均應(yīng)依照該份合同約定履行各自義務(wù)。
第一、關(guān)于本案應(yīng)付工程款如何確定的問題。
1、關(guān)于案涉工程總造價如何認(rèn)定的問題。
本案中，雙方未辦理工程價款決算，合同約定了由雙方確認(rèn)工程結(jié)算書，以審計結(jié)果為決算依據(jù)。審計單位盛世金帆公司雖然作出了《對審匯總表》，但榮某公司與謙和公司對該表存在爭議未予確認(rèn)，而盛世金帆公司亦確認(rèn)該表所載明的金額并非最終確定的金額，故該《對審匯總表》不能作為確定雙方合同決算價款的依據(jù)。重審中，本院根據(jù)榮某公司的申請依法委托鑒定機構(gòu)博奧公司對謙和公司電梯智能控制柜生產(chǎn)項目工程造價進(jìn)行鑒定。鑒定機構(gòu)先后作出博奧鑒字[2017]第10號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》及《補充說明》，確定在扣減鋼制防火門造價196,410.58元后，案涉工程造價的鑒定金額為37,710,779.32元（不包含折扣），其中合同內(nèi)項目造價鑒定金額為36,445,974.24元，合同外項目造價鑒定金額為1,264,805.08元（其中簽證部分造價鑒定金額為537,764.28元，具體如下：第1-13份金額為312,882.97元、第14-18份金額暫定為224,881.31元）。審理中，榮某公司自愿放棄第14-16項簽證工程款，但認(rèn)為第17、18項簽證工程款為66,772.67元；謙和公司則認(rèn)為土方工程量不能按照0.75的放坡系數(shù)計算，且土方及安裝部分工程款鑒定金額明顯高于榮某公司預(yù)算報價及盛世金帆公司審定金額。本院認(rèn)為，榮某公司提交的第17、18項簽證單無謙和公司簽字蓋章認(rèn)可，謙和公司雖對其真實性不予認(rèn)可，但認(rèn)可盛世金帆公司出具的《工程結(jié)算編制書》中計入的工程量，故鑒定機構(gòu)博奧公司參照盛世金帆公司的報告認(rèn)定上述簽證金額并無不當(dāng)。因盛世金帆公司出具的《工程結(jié)算編制書》審定第17、18項簽證金額分別為12,606.53元、54,166.14元，合計66,772.67元，本院對此予以確認(rèn)。鑒于榮某公司自愿放棄第14-16項簽證工程款，故第14-16項簽證工程款暫定金額158,108.64元應(yīng)從鑒定金額中扣減。另，鑒定機構(gòu)系根據(jù)現(xiàn)場勘查的情況及圖紙據(jù)實鑒定出的工程價款，雖高于榮某公司的預(yù)算報價及盛世金帆公司的審定金額，但謙和公司并未提交鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序嚴(yán)重違法或鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的證據(jù)予以反駁，故對謙和公司的該節(jié)辯稱意見不予采納。綜上，案涉項目工程總造價為37,552,670.68元（不包含折扣），其中合同內(nèi)項目造價為36,445,974.24元，合同外項目造價為1,106,696.44元。
2、關(guān)于工程款計價方法如何確定的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。”本案中，雙方在2013年11月19日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》中約定：“合同采用固定單價；合同價款為25,600,000元，工程預(yù)算書報價36,100,000元，合同折扣為約0.709……工程預(yù)算書作為合同不可分割的部分，且雙方認(rèn)可合同折扣價為0.709（不含消防與電梯）作為最終決算的依據(jù)?！睂徖碇校p方當(dāng)事人一致認(rèn)為合同外項目按現(xiàn)行定額據(jù)實結(jié)算，不存在折扣，對此可予以確認(rèn)。但雙方對施工合同范圍內(nèi)項目（以下簡稱合同內(nèi)項目）的工程款計價方式有爭議，即對“合同折扣為約0.709”的理解有分歧。榮某公司認(rèn)為折扣0.709是指下浮0.709%，即按工程造價的99.291%計算，根據(jù)建筑市場行情及平均利潤來看，如按照謙和公司的主張下浮29.1%，明顯對施工方不公平，且根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，約定不明應(yīng)視為沒有約定；謙和公司則認(rèn)為折扣0.709是指按工程總造價的70.9%計價。本院認(rèn)為，榮某公司在投標(biāo)時向謙和公司提交的工程預(yù)算報價為36,100,000元，但其于2013年9月27日提交的《電梯智能控制柜生產(chǎn)項目答疑回復(fù)函》確定最終報價25,600,000元，雙方在2013年11月19日的施工合同中約定“合同價款為25,600,000元，工程預(yù)算書報價36,100,000元，折扣為約0.709”，此處折扣實際系最終報價25,600,000元與工程預(yù)算價36,100,000元之比，據(jù)此可以認(rèn)定雙方約定的折扣率實際為70.9%。
綜上所述，案涉工程合同內(nèi)項目造價為36,445,974.24元，按70.9%折扣率計取后的工程款為25,840,195.74元；合同外項目造價為1,106,696.44元。以上兩項合計26,946,892.18元。故本案應(yīng)付工程款總價為26,946,892.18元。
第二、關(guān)于榮某公司主張的工程款付款條件是否成就的問題。
根據(jù)施工合同約定：“合同簽訂且施工隊進(jìn)場后三個工作日支付合同總價30%即7,680,000元；工程進(jìn)度60%時支付總價的18%即4,608,000元；工程進(jìn)度90%時支付總價的16%即4,096,000元；工程完工時支付總價的85%；項目全部完工經(jīng)雙方確認(rèn)工程結(jié)算書后，甲方于一個月內(nèi)支付至決算價的95%；竣工驗收合格后預(yù)留決算價5%的質(zhì)保金。質(zhì)保期結(jié)束后無質(zhì)量問題10個工作日內(nèi)支付?！|(zhì)量缺陷責(zé)任期為24個月?！北景钢?，案涉工程雖已于2014年7月18日基本完工，但未辦理竣工驗收備案手續(xù)，且雙方至今未辦理工程價款決算。庭審中，雙方對謙和公司已實際使用案涉廠房的事實無異議，僅對廠房交付使用的時間有爭議，榮某公司認(rèn)為2014年7月18日工程完工后便已交付使用，謙和公司則表示2016年才開始實際使用廠房。本院認(rèn)為，謙和公司已擅自使用案涉廠房，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第一款第三項“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！钡囊?guī)定，其實際使用之日應(yīng)視為竣工之日，故即便以其自認(rèn)的使用時間起算，案涉工程的質(zhì)保期業(yè)已屆滿，工程款的付款條件已全部成就。
第三、關(guān)于榮某公司是否違約及應(yīng)如何承擔(dān)違約責(zé)任的問題。
本案中，榮某公司自訴的實際工作日為135天，但監(jiān)理方和謙和公司確認(rèn)的有效工期為207.5天，且從榮某公司于2015年2月11日出具的《承諾函》的內(nèi)容可見，其施工工期已遠(yuǎn)超合同約定的2014年3月21日竣工、工期120天，即便因合同外項目致使工程量增加從而導(dǎo)致工期略有延長，但榮某公司在審理中也承認(rèn)實際施工中一些收尾、附屬設(shè)施確有延誤，故其依約應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。合同中約定的誤期賠償性質(zhì)應(yīng)為違約金，謙和公司也未提交因工期延誤給其造成實際損失的相關(guān)證據(jù)，其既主張誤期賠償又主張違約金沒有法律依據(jù)。另，謙和公司就案涉工程質(zhì)量瑕疵問題多次書面致函榮某公司要求其整改未果，后其將辦公樓屋面防水、地坪改造等工程發(fā)包給案外人施工完成，并實際支付了維修費用共計208,597.6元，可見，因榮某公司施工質(zhì)量不符合合同約定，給謙和公司造成了實際損失，但上述費用大部分均發(fā)生在謙和公司擅自使用案涉廠房之后，而謙和公司主張的第3-6項反訴請求，均系因案涉廠房質(zhì)量不符合約定而主張權(quán)利，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)不予支持。但鑒于榮某公司確實存在工期延誤及工程質(zhì)量不符合約定等違約行為，且謙和公司支付的部分維修費用發(fā)生在使用廠房之前，故酌定榮某公司按合同約定的違約金500,000元承擔(dān)違約責(zé)任。
綜上所述，謙和公司應(yīng)付總工程款為26,946,892.18元，僅付款23,760,000元，還下欠工程款3,186,892.18元未付。故對榮某公司要求謙和公司支付工程款14,288,711.89元的訴訟請求，在3,186,892.18元內(nèi)予以支持，超出部分不予支持；對榮某公司要求謙和公司支付鑒定費425,000元的訴訟請求，在94,790元范圍內(nèi)予以支持，超出部分不予支持；對謙和公司的反訴請求，在違約金500,000元范圍內(nèi)予以支持，其他部分不予支持。
依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條第一款第三項、第十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條和《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條、第九十一條的規(guī)定，判決如下：
一、被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司向原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司支付工程款3,186,892.18元；
二、被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司向原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司支付鑒定費94,790元；
三、原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司向被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司支付違約金500,000元；
四、駁回原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求；
五、駁回被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司的其他反訴請求。
上述第一、二項與第三項給付義務(wù)相抵后，被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司還應(yīng)向原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司支付2,781,682.18元，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本訴案件受理費105,582元，由原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)82,033元，被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司負(fù)擔(dān)23,549元；反訴案件受理費9,187元，由原告（反訴被告）武漢榮某建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)3,771元，被告（反訴原告）武漢謙和投資有限公司負(fù)擔(dān)5,416元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級人民法院。上訴人在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條的規(guī)定預(yù)交上訴費，款匯武漢市中級人民法院。戶名：湖北省武漢市中級人民法院；賬號：17×××67；開戶行：農(nóng)行武漢民航東路支行；上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)未預(yù)交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

審判長 屠俊霞
人民陪審員 陳剛
人民陪審員 馬愛國

書記員： 錢嫚