上訴人（原審被告）武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司，住所地湖北省武漢市東西湖區(qū)湖北現(xiàn)代五金機電城43棟2層19室，組織機構(gòu)代碼59452961-3。
法定代表人余琴高，該公司經(jīng)理。
委托代理人吳興慧，女，該公司會計，，代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
委托代理人付年根，江西平誠律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）洪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，浙江省建德市人，學(xué)生，住江西省資溪縣。
法定代理人李某，女，農(nóng)民，住江西省資溪縣，系洪某某母親。
委托代理人邵銀花，女，住江西省資溪縣，系洪某某奶奶，代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）洪志梅，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，浙江省建德市人，無業(yè)，住江西省資溪縣。
委托代理人邵銀花，女，住江西省資溪縣，系洪志梅母親，代理權(quán)限為特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審被告）樊小軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，江西省修水縣人，駕駛員，住江西省修水縣。
被上訴人（原審被告）吳以銀，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，江西省修水縣人，駕駛員，住江西省修水縣。
原審被告中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司修水支公司，住所地江西省修水縣城南九九路48號，組織機構(gòu)代碼74851060-9。
負(fù)責(zé)人黃春良，該公司經(jīng)理。

上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司因機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服資溪縣人民法院(2015)資民初字第132號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2014年11月19日13時24分許，樊小軍駕駛蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車從鑫驛暢公司資溪縣安源村攪拌站往資溪縣十里源隧道方向行駛，當(dāng)行駛至資溪縣飛鶴大橋往火車站方向三岔路口路段處，與同向由洪志梅駕駛的二輪電動車（車載洪某某）發(fā)生相撞，造成兩車受損及洪某某受傷的道路交通事故。該事故經(jīng)資溪縣公安局交通警察大隊認(rèn)定：樊小軍承擔(dān)此次事故的主要責(zé)任，洪志梅承擔(dān)此次事故的次要責(zé)任。
2014年9月15日,蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司修水支公司（以下簡稱“財保修水公司”）投保了機動車交通事故責(zé)任強制保險（交強險）。機動車交強險責(zé)任限額為：死亡傷殘賠償限額為110000元，負(fù)責(zé)賠償殘疾賠償金、誤工費、護(hù)理費、交通費、精神損害撫慰金等；醫(yī)療費用賠償限額為10000元，負(fù)責(zé)賠償醫(yī)藥費、住院費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等。保險期間自2014年9月17日0時起至2015年9月16日24時止。
蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車系由吳以銀與樊小軍合伙購買。2014年11月11日，武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司（以下簡稱“鑫驛暢公司”）資溪高速公路工程施工負(fù)責(zé)人吳少軍（甲方）與吳以銀（乙方）簽訂了一份《機械租賃合同》，合同約定乙方將蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車租給甲方在資溪高速公路工程施工中使用，租賃單價按方量計算，租賃費用按月結(jié)算，乙方隨車人員工資，燃油費及有關(guān)規(guī)費等包含在合同單價中;乙方隨車人員應(yīng)全天候聽從甲方人員的合理指揮和安排;車輛出站后所發(fā)生的任何事故，與甲方無關(guān)。合同簽訂后，由樊小軍駕駛蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車為鑫驛暢公司拉送混凝土。
事故發(fā)生后,洪某某被送至資溪縣人民醫(yī)院搶救治療，當(dāng)晚轉(zhuǎn)江西省兒童醫(yī)院住院治療，2014年12月18日轉(zhuǎn)至南昌大學(xué)第一附屬醫(yī)院康復(fù)科繼續(xù)住院治療，于2015年2月5日出院，出院診斷：肘關(guān)節(jié)功能障礙康復(fù)治療（左），皮膚撕脫傷（左），肱骨外髁骨折（左），陳舊性橈骨骨折（左）。江西省兒童醫(yī)院出院醫(yī)囑：建議行植皮治療。南昌大學(xué)第一附屬醫(yī)院出院醫(yī)囑：繼續(xù)加強左肘關(guān)節(jié)活動訓(xùn)練，定期復(fù)查X線。洪某某在資溪縣人民醫(yī)院用去醫(yī)療費用2393.89元，在江西省兒童醫(yī)院用去醫(yī)療費用82162.27元，在南昌大學(xué)第一附屬醫(yī)院用去醫(yī)療費用25821.91元（住院費用25686.91元，門診費用135元）。2015年3月31日，洪某某的傷經(jīng)江西博中司法鑒定中心贛博中司鑒中心［2015］民殘鑒字C2065號司法鑒定結(jié)論：洪某某左手損傷評為十級傷殘;后續(xù)治療費223800元;護(hù)理期為90日，營養(yǎng)期為90日。用去鑒定費用1900元。洪志梅受傷后，在資溪縣人民醫(yī)院住院治療7天，于2014年11月26日出院，出院診斷：左外踝骨折，出院醫(yī)囑：1.好轉(zhuǎn)出院。2.帶藥鞏固治療。用去醫(yī)療費用4338.19元（住院費用4198.19元，門診費用140元）。洪某某系資溪縣鶴城鎮(zhèn)第二小學(xué)學(xué)生，應(yīng)以城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算賠償費用。事故發(fā)生后，洪某某、洪志梅及其親屬用去交通費用1109.5元。本次事故發(fā)生后，財保修水公司預(yù)付了醫(yī)療費用5000元。鑫驛暢公司先后給付洪某某、洪志梅醫(yī)療費用63000元，資溪縣公安局交通警察大隊50000元，樊小軍10000元，吳以銀40000元，共計支付了人民幣163000元。洪某某、洪志梅先后領(lǐng)取了財保修水公司5000元，鑫驛暢公司63000元，資溪縣公安局交通警察大隊50000元，樊小軍10000元，共計領(lǐng)取了人民幣128000元。吳以銀以支付洪某某醫(yī)療費用為由，向鑫驛暢公司借款40000元，卻未支付給洪某某、洪志梅。因各方當(dāng)事人就無法達(dá)成賠償協(xié)議，故洪某某、洪志梅訴至原審法院，要求賠償洪某某經(jīng)濟(jì)損失400098.57元，賠償洪志梅經(jīng)濟(jì)損失18542.98元。
原審法院認(rèn)為，樊小軍駕駛蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車與洪志梅駕駛的二輪電動車發(fā)生相撞,造成洪某某、洪志梅受傷，經(jīng)資溪縣公安局交通警察大隊認(rèn)定樊小軍承擔(dān)本次事故的主要責(zé)任，洪志梅承擔(dān)本次事故的次要責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條規(guī)定“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）……”樊小軍駕駛的蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車在財保修水公司投保了機動車交通事故責(zé)任強制保險。在保險期內(nèi)，蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車在使用過程中發(fā)生意外事故,致使洪某某、洪志梅遭受人身損害,應(yīng)由財保修水公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險限額內(nèi)對洪某某、洪志梅的損失進(jìn)行賠償。不足部分，由樊小軍按照事故責(zé)任比例承擔(dān)70%責(zé)任，洪志梅承擔(dān)30%責(zé)任。
吳以銀、樊小軍合伙購買的蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車，與鑫驛暢公司簽訂了一份《機械租賃合同》，蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車租給鑫驛暢公司使用，租賃單價按方量計算，隨車人員應(yīng)全天候聽從鑫驛暢公司的合理指揮和安排。吳以銀與鑫驛暢公司簽訂的雖然是租賃合同，但根據(jù)合同的內(nèi)容，應(yīng)為吳以銀、樊小軍向鑫驛暢公司提供運輸工具和人員的一種勞務(wù)關(guān)系，蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車在合同期內(nèi)由鑫驛暢公司安排和使用。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定“因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé)任的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任;機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！碧KＧ×××××號混凝土攪拌運輸車在合同期限內(nèi)，樊小軍按照鑫驛暢公司的安排，駕駛蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌運輸車幫鑫驛暢公司拉運混凝土的過程中發(fā)生交通事故，屬于該車一方責(zé)任的，由保險公司在該車強制保險責(zé)任限額內(nèi)予以賠償。不足部分，由該車使用人鑫驛暢公司承擔(dān)賠償責(zé)任。故樊小軍的賠償責(zé)任應(yīng)由鑫驛暢公司承擔(dān)，對鑫驛暢公司提出“我公司不是法定車主和實際車主，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的辯解意見,原審法院不予以采納。
綜上所述，洪某某、洪志梅的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由財保修水公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險限額內(nèi)進(jìn)行賠償，不足部分，由機動車使用人鑫驛暢公司按照事故責(zé)任比例承擔(dān)70%責(zé)任。兩人的醫(yī)療費、后續(xù)治療費、誤工費、護(hù)理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、交通費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、鑒定費等損失符合法律規(guī)定，該院予以部分支持。財保修水公司和鑫驛暢公司已經(jīng)支付的款項應(yīng)在賠償費用中扣減。吳以銀以支付洪某某醫(yī)療費用為由，向鑫驛暢公司借款40000元，卻未支付給洪某某、洪志梅，該款應(yīng)當(dāng)由吳以銀支付給洪某某、洪志梅。鑫驛暢公司墊付的訴訟費2438元，不是本案產(chǎn)生的費用，與本案無關(guān)，各方當(dāng)事人可另行解決。
本次事故給洪某某造成的經(jīng)濟(jì)損失有：1、醫(yī)療費110378.07元。其中資溪縣人民醫(yī)院醫(yī)療費用2393.89元，江西省兒童醫(yī)院醫(yī)療費用82162.27元，南昌大學(xué)第一附屬醫(yī)院醫(yī)療費用25821.91元（住院費用25686.91元，門診費用135元）;2、后續(xù)治療費223800元。以司法鑒定書的鑒定結(jié)論為依據(jù)；3、護(hù)理費7903元。護(hù)理費參照江西省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工平均工資32051元/年計算，即32051元/年÷365天/年×90天；4、住院伙食補助費3850元。50元/天×77天；5、營養(yǎng)費2700元。30元/天×90天；6、交通費1109.5元;7、殘疾賠償金48618元。殘疾賠償金按照江西省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24309元/年標(biāo)準(zhǔn)計算,即24309元/年×20年×10%;8、精神損害撫慰金3000元；9、鑒定費1900元。洪某某上述費用共計人民幣403258.57元。本次事故給洪志梅造成的經(jīng)濟(jì)損失有：1、醫(yī)療費4338.19元（住院費用4198.19元，門診費用140元）;2、誤工費4418元。誤工費參照在崗職工平均工資43582元/年計算，按住院和休息1個月計算，即43582元/年÷365天/年×37天；3、護(hù)理費615元。護(hù)理費參照江西省居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)在崗職工平均工資32051元/年計算，即32051元/年÷365天/年×7天；4、住院伙食補助費210元。30元/天×7天；5、營養(yǎng)費210元。30元/天×7天；洪志梅上述費用共計人民幣9791.19元。兩人的經(jīng)濟(jì)損失總計人民幣413049.76元。
據(jù)此，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條,《中華人民共和國保險法》第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：一、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司修水支公司在機動車交通事故責(zé)任強制保險的傷殘賠償限額內(nèi)賠償洪某某殘疾賠償金、護(hù)理費、交通費、精神撫慰金等60630.5元，賠償洪志梅誤工費、護(hù)理費等5033元；在機動車交通事故責(zé)任強制保險的醫(yī)療費用賠償限額內(nèi)賠償洪某某、洪志梅醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等10000元。以上費用共計75663.5元，扣除已支付5000元，尚應(yīng)給付洪某某、洪志梅人民幣70663.5元，限在本判決生效后10日內(nèi)給付。二、武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司賠償洪某某醫(yī)療費、后續(xù)治療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費等232839.64元[(342628.07-10000)×70%];賠償洪志梅醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等3330.73元（4758.19×70%）。以上費用共計236170.37元，扣除已支付163000元，尚應(yīng)給付洪某某、洪志梅人民幣73170.37元，限在本判決生效后10日內(nèi)給付。三、吳以銀給付洪某某、洪志梅人民幣40000元（吳以銀向鑫驛暢公司的借款），限在本判決生效后10日內(nèi)給付。案件受理費人民幣7580元，由洪某某、洪志梅負(fù)擔(dān)4250元，武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)2150元，吳以銀負(fù)擔(dān)1180元。
一審宣判后,上訴人鑫驛暢公司不服，上訴請求撤銷原判，駁回洪某某、洪志梅的訴訟請求，依法改判由樊小軍、吳以銀承擔(dān)賠償責(zé)任，并返還鑫驛暢公司幫其墊付的全部費用，一二審訴訟費用由樊小軍、吳以銀承擔(dān)。事實及理由：1、鑫驛暢公司與樊小軍、吳以銀之間屬于運輸服務(wù)合同糾紛，并非租賃合同。2、鑫驛暢公司在本案中不存在過錯，樊小軍、吳以銀、洪志梅在本案中都存在相應(yīng)的過錯，依照過錯原則，鑫驛暢公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
二審審理查明的事實與一審一致，本院予以確認(rèn)。
本案經(jīng)組織各方調(diào)解，未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。
本案爭議焦點為：1、鑫驛暢公司與吳以銀、樊小軍之間構(gòu)成什么法律關(guān)系？2、各方當(dāng)事人賠償責(zé)任比例大??？圍繞上述爭議焦點，各方當(dāng)事人均未提供新的證據(jù)。二審對爭議焦點的分析與認(rèn)定：
關(guān)于鑫驛暢公司與吳以銀、樊小軍之間構(gòu)成什么法律關(guān)系的問題。鑫驛暢公司與吳以銀、樊小軍簽訂的《機械租賃合同》主要內(nèi)容有：1、吳以銀、樊小軍將其合伙購買的蘇Ｇ×××××號混凝土攪拌車租賃給鑫驛暢公司使用，同時約定了租賃價格及租金支付方式。2、吳以銀、樊小軍安排隨車人員配合鑫驛暢公司施工，全天候聽從鑫驛暢公司的合理指揮和安排，同時約定了違反管理規(guī)定的處罰條款。故依照合同約定，雙方分別存在兩種法律關(guān)系，一是雙方之間構(gòu)成車輛租賃合同關(guān)系，鑫驛暢公司是屬于蘇Ｇ×××××號車輛的實際使用人。二是雙方之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，吳以銀、樊小軍對鑫驛暢公司負(fù)有提供勞務(wù)的義務(wù)，隨車人員必須全天候服從鑫驛暢公司的管理和安排。
關(guān)于各方當(dāng)事人賠償責(zé)任比例大小的問題。本院認(rèn)為，《道路交通事故認(rèn)定書》確定了洪志梅對交通事故負(fù)有次要責(zé)任，樊小軍負(fù)有主要責(zé)任。該認(rèn)定書認(rèn)定事實清楚，劃分責(zé)任準(zhǔn)確，依照洪志梅的過錯程度，原審判決確定洪志梅一方自負(fù)所有損失（扣除機動車強制保險責(zé)任限額）30%的責(zé)任、蘇Ｇ×××××號車輛使用人負(fù)擔(dān)所有損失（扣除機動車強制保險責(zé)任限額）70%的責(zé)任，該責(zé)任比例劃分并無不當(dāng)，各方當(dāng)事人對此亦未提出異議，應(yīng)予確認(rèn)。其中，關(guān)于蘇Ｇ×××××號車輛使用人承擔(dān)70%的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)及承擔(dān)責(zé)任大小的問題。本院認(rèn)為，首先，鑫驛暢公司作為車輛的實際使用人，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條之規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對交通事故中受害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；其次，鑫驛暢公司與樊小軍、吳以銀之間屬于勞務(wù)關(guān)系。雇員樊小軍駕駛機動車上道路行駛，拐彎時未讓直行車輛先行，其違法行為是造成此次事故的主要原因，其對事故的發(fā)生具有重大過失。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條之規(guī)定，雇員樊小軍因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當(dāng)與雇主鑫驛暢公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因為樊小軍、吳以銀系合伙法律關(guān)系，樊小軍是為雙方的合伙利益駕駛機動車并發(fā)生事故，為此，樊小軍的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由樊小軍、吳以銀共同承擔(dān)。最后，關(guān)于鑫驛暢公司與樊小軍、吳以銀之間的內(nèi)部責(zé)任劃分，因為駕駛員樊小軍存在重大過失，依據(jù)公平原則，結(jié)合樊小軍的過錯程度，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕鑫驛暢公司的賠償責(zé)任，故酌定樊小軍、吳以銀一方共同承擔(dān)30%的賠償責(zé)任、鑫驛暢公司承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。

綜上，本院認(rèn)為，一審中洪某某、洪志梅實際起訴了鑫驛暢公司及吳以銀、樊小軍，并要求他們承擔(dān)賠償責(zé)任，原審判決僅認(rèn)定鑫驛暢公司承擔(dān)責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予調(diào)整。樊小軍、吳以銀應(yīng)當(dāng)承擔(dān)洪某某醫(yī)療費、后續(xù)治療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費等232839.64元[(342628.07-10000)×70%]的30%，即69851.89元，承擔(dān)洪志梅醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等3330.73元（4758.19×70%）的30%，即999.22元；鑫驛暢公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)洪某某醫(yī)療費、后續(xù)治療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、鑒定費等232839.64元[(342628.07-10000)×70%]的70%，即162987.75元，承擔(dān)賠償洪志梅醫(yī)療費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費等3330.73元（4758.19×70%）的70%，即2331.51元。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第三十五條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國保險法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十七條第一款、第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持資溪縣人民法院(2015)資民初字第132號民事判決第一項。
二、撤銷資溪縣人民法院(2015)資民初字第132號民事判決第二項、第三項。
三、上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司賠償被上訴人洪某某162987.75元，賠償被上訴人洪志梅2331.51元。
四、被上訴人樊小軍、吳以銀賠償洪某某69851.89元，賠償被上訴人洪志梅999.22元。
五、上述三、四項費用共計236170.37元，扣除上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司已支付163000元，剩余73170.37元，由上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司、被上訴人樊小軍、吳以銀承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此款限在本判決生效后10日內(nèi)給付。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費人民幣7580元，由被上訴人洪某某、洪志梅負(fù)擔(dān)4250元，上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司、被上訴人樊小軍、吳以銀連帶負(fù)擔(dān)3330元。二審案件受理費4843元,由上訴人武漢鑫驛暢混凝土機械設(shè)備服務(wù)有限公司負(fù)擔(dān)3390元，由被上訴人樊小軍、吳以銀負(fù)擔(dān)1453元。
本判決為終審判決。

審判長　　黃慧群 審判員　　劉志軍 審判員　　王　琳

書記員：楊甜