再審申請人（一審被告、二審被上訴人）：江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司，住所地江蘇省鹽城市阜寧縣勝利北路。
法定代表人：朱月標，該公司董事長。
委托訴訟代理人：周忠華，北京市東巖律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：唐浩波，北京市東巖律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司，住所地廊坊開發(fā)區(qū)友誼路憩園新區(qū)。
法定代表人：周月平，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：劉蘭林，河北通和律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：馬迪，河北通和律師事務(wù)所律師。
一審被告：董金東，男，漢族，1969年12月10日出生，江蘇省射陽縣人，現(xiàn)住北京市。
一審被告：江蘇國豐建設(shè)集團有限公司，住所地江蘇省鹽城市鹽都區(qū)鹽龍街道辦事處益民居委會、方向居委會研創(chuàng)大廈1幢604#、605#。
法定代表人：陳寶龍，該公司董事長。
委托訴訟代理人：王圣，男，該公司職員。

再審申請人江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司（以下簡稱鹽城二建一公司）因與被申請人廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司（以下簡稱明和公司）及一審被告董金東、江蘇國豐建設(shè)集團有限公司（以下簡稱國豐公司）借款合同糾紛一案，不服廊坊市中級人民法院（2016）冀10民終1173號民事判決，向本院申請再審。本院于2016年7月13日作出（2016）冀民申1943號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。再審申請人鹽城二建一公司委托訴訟代理人周忠華、唐浩波，被申請人明和公司法定代表人周月平、委托訴訟代理人劉蘭林，一審被告董金東，一審被告國豐公司委托訴訟代理人王圣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鹽城二建一公司申請再審請求，撤銷原二審民事判決，維持一審判決。鹽城二建一公司稱：（一）保證的效力問題是本案的核心問題。董金東以鹽城二建一公司第三項目部的名義向廊坊明和公司借款提供連帶責任保證，該保證無效。1.鹽城二建一公司并未設(shè)立第三項目部。2.第三項目部作為職能部門的項目部，并非企業(yè)法人主體及法人分支機構(gòu)，保證無效。3.董金東的行為不能成立職務(wù)行為。（二）保證無效后的責任承擔是本案的關(guān)鍵問題。債權(quán)人明和公司應(yīng)當知道保證人鹽城二建一公司第三項目部為企業(yè)法人的職能部門，其就保證無效存在重大過錯，擔保無效的損失應(yīng)由其自行承擔。1.明和公司應(yīng)當知道保證人第三項目部為企業(yè)法人的職能部門。2.明和公司接受董金東以第三項目部名義對其個人借款提供擔保，存在明顯的嚴重過錯。3.鹽城二建一公司對于擔保無效沒有過錯。（三）本案中，鹽城二建一公司第三項目部的保證擔保已過擔保期間，按照無效保證不能比有效保證獲得更多利益的法律原則，鹽城二建一公司第三項目部的保證責任已免除。（四）借款人董金東借款后如何使用借款與本案無關(guān)。鹽城二建一公司并未使用過董金東向明和公司借來的款項，無從構(gòu)成廊坊中院二審所認定的借款的共同使用人。（五）董金東與鹽城二建一公司在本案借款事實上不存在任何關(guān)系，也并非鹽城二建一公司會計或負責人，明和公司對此明知。
明和公司答辯稱：1.董金東的行為應(yīng)當視為職務(wù)行為。董金東既是鹽城二建一公司的會計又是該公司第三項目部的負責人，其在向明和公司借款時稱其借款用于購買材料且承諾全部用于工程。當時在借款協(xié)議上，擔保人欄內(nèi)也加蓋了鹽城二建一公司第三項目部的公章。且在工程結(jié)算中，有鹽城二建一公司同發(fā)包方結(jié)算工程款，董金東借款用于工程，而工程成果被鹽城二建一公司享受。因此，基于董金東是鹽城二建一公司會計身份和其是第三項目部負責人身份，明和公司才分兩次將510萬元借給董金東。被申請人有合理證據(jù)和根據(jù)認為董金東的行為是代表鹽城二建一公司的職務(wù)行為。根據(jù)民法通則第43條規(guī)定，企業(yè)法人對其法定代表人和其他工作人員要承擔民事責任，因此，廊坊中院判定鹽城二建一公司承擔連帶償還責任是正確的。2.關(guān)于鹽城二建一公司提出第三項目部公章私刻問題且做出了強烈否認意思，對該觀點被申請人不認可。第三項目部公章不僅出現(xiàn)在借款協(xié)議上，且在施工中多次使用。因此被申請人相信董金東與鹽城二建一公司是內(nèi)部管理關(guān)系，對于善意的被申請人沒有約束力。另外，私刻公章也沒有證據(jù)證明。3、原審判決鹽城二建一公司承擔還款責任，在一定程度上也體現(xiàn)公平原則，明和公司出于對鹽城二建一公司的信賴，將款項借給其會計和第三項目部負責人董金東，董金東又把款項用于工程施工本身。而鹽城二建一公司作為承包人，實際對工程款進行結(jié)算，該工程款取得與被申請人出借款項密不可分，判令鹽城二建一公司償還上述借款，最大限度的體現(xiàn)了公平原則。4、鹽城二建一公司第三項目部在兩份借款協(xié)議上都加蓋了公章，一份是2012年9月15日,借款期滿日期2014年3月18日，借款金額是310萬元；第二份是2014年1月27日，期滿日是2月19日。在2014年5月25日明和公司向董金東進行了催要，董金東以鹽城二建一公司代理人身份向明和公司出具了還款承諾書，該案的保證期間由于明和公司的催要和相關(guān)人員的承諾由保證期間變成訴訟時效期間。由出具承諾書到明和公司向法院提出訴訟也沒有超過兩年時間，第三項目部作為擔保人身份沒有超出承擔保證責任訴訟時效時間。同時對項目部借款擔保實際用于工程的判令也很多。5、被申請人認識董金東十多年，在這期間董金東的身份就是鹽城二建一公司的項目負責人、會計。被申請人在與董金東之前簽訂多個租賃合同，董金東都是這個身份，且加蓋了鹽城二建一公司第三項目部的印章，且鹽城二建一公司給過被申請人的支票，說明鹽城二建一公司認可被申請人與董金東之間的合同。后來，董金東說公司在北京石景山接了一個大的工程需要資金購買材料，找被申請人借錢，并稱該項目可以掙幾千萬且鹽城二建一公司每年都有幾個億的收入，讓被申請人放心。出于對董金東身份的信任，和對鹽城二建一公司實力的信任，被申請人向親戚朋友借了幾百萬元，借給了董金東。
董金東答辯稱：董金東是做勞務(wù)的，是國豐公司住北京辦事處的承包人，所做項目是掛靠國豐公司，同時也掛靠了很多其他項目，董金東與明和公司私下往來很多，前期還款有五六百萬，租賃費和外面掛靠都有，這兩年經(jīng)營不太好，項目的章是項目部私刻的，公司并不知情，愿意承擔法律責任。至于該筆借款都是個人行為，愿意承擔還款責任。
國豐公司答辯稱：國豐公司在北京的項目主要負責人是董金東，經(jīng)營模式是項目承包、自負盈虧。董金東與國豐公司是內(nèi)部合作承包關(guān)系。
明和公司向廊坊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院起訴請求，1、三被告支付原告至2015年9月18日的借款和利息9554568元；2、三被告從2015年9月22日開始以8308320元為基數(shù)按每月2%支付原告利息。
一審法院查明，2012年9月15日，明和公司與董金東簽訂《借款協(xié)議》一份（以下簡稱12年借款協(xié)議），約定董金東因采購建筑材料資金短缺，向明和公司借款310萬元，借用時間自2012年9月18日至2014年3月18日，借款月利率為3%。國豐公司和鹽城二建一公司第三項目部作為連帶責任保證人在借款協(xié)議上加蓋了公章，董金東同時作為國豐公司和鹽城二建一公司第三項目部代理人在《借款協(xié)議》上簽字。2012年9月17日，明和公司通過其法定代表人周月平個人賬戶向董金東轉(zhuǎn)賬人民幣250萬元，2012年10月8日，又轉(zhuǎn)賬50萬元，剩余10萬元以現(xiàn)金方式交付給董金東。2014年1月26日，明和公司與董金東又簽訂《借款協(xié)議》一份（以下簡稱14年借款協(xié)議），約定董金東向明和公司借款人民幣200萬元，借用時間自2014年1月27日至2014年2月19日，借款月利率為3%。國豐公司和鹽城二建一公司第三項目部作為連帶責任保證人在借款協(xié)議上加蓋了公章，董金東同時作為國豐公司和鹽城二建一公司第三項目部代理人在《借款協(xié)議》上簽字。同日，明和公司向董金東交付金額為200萬元的銀行承兌匯票一張，該匯票由劉愛斌代董金東收取。2013年4月17日，董金東向明和公司還款50萬元。2015年4月25日，明和公司與董金東又簽訂《借款協(xié)議》一份（以下簡稱15年借款協(xié)議），對前兩份《借款協(xié)議》中所借款項進行了對賬，雙方確認截止2015年4月25日，董金東共計欠明和公司本息合計8308320元，雙方以此數(shù)額作為本借款協(xié)議的借款金額，借用時間為2015年4月25日至2015年5月24日，借款月利率為3%，逾期還款也按此利率計算。該借款協(xié)議中江蘇正奇建設(shè)集團有限公司（以下簡稱正奇公司）和國豐公司作為連帶責任保證人在借款協(xié)議上加蓋了公章，董金東同時作為國豐公司和正奇公司代理人在《借款協(xié)議》上簽字。另查明，董金東曾經(jīng)借用國豐公司和鹽城二建一公司資質(zhì)對外承包工程。
一審法院認為：債務(wù)應(yīng)當清償。明和公司與董金東簽訂的多份《借款協(xié)議》是雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的，主體適格，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)遵循誠實信用原則，全面履行合同義務(wù)。明和公司依據(jù)12年借款協(xié)議和14年借款協(xié)議向董金東分別出借了相應(yīng)的款項，董金東應(yīng)當償還。雙方在該兩份《借款協(xié)議》中約定的借款月利率3%過高，一審法院按照月利率2%支持原告主張。關(guān)于15年借款協(xié)議系雙方對前兩份借款協(xié)議的對賬，明和公司并未向董金東實際出借該協(xié)議中確認的8308320元借款，該借款數(shù)額是將前兩份《借款協(xié)議》中的借款本金按照月利率3%計算的利息和本金全部作為本金，此行為實際上是計算復(fù)利。違反了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第125條規(guī)定。故一審法院對15年借款協(xié)議中雙方確認的借款本金數(shù)額8308320元不予確認。本案中明和公司與董金東實際發(fā)生了兩次借款關(guān)系，即12年借款協(xié)議與14年借款協(xié)議，本案利息也應(yīng)以該兩次實際借款金額計算。董金東于2013年4月17日按照月息3%向明和公司支付利息50萬元，該利息已經(jīng)支付，被告不得要求返還。關(guān)于12年借款協(xié)議，董金東應(yīng)當自2013年3月1日起以310萬元為本金，按照月利率2%向明和公司支付利息至實際還款日。關(guān)于14年借款協(xié)議，董金東應(yīng)當自2014年1月26日起以200萬元為本金，按照月利率2%向明和公司支付利息至實際還款日。前述兩次借款本金共510萬元董金東理應(yīng)償還，無須贅述。
國豐公司于2012年9月15日、2014年1月26日和2015年4月25日分別作為上述借款的連帶責任保證人，在三份《借款協(xié)議》中蓋章確認，作出擔保承諾。15年借款協(xié)議系對前兩份借款協(xié)議的對賬，國豐公司在該借款協(xié)議中蓋章確認應(yīng)視為在前兩次借款協(xié)議擔保期限已過情況下作出的新的擔保行為。明和公司主張國豐公司承擔保證責任在保證期限內(nèi)，國豐公司應(yīng)當對董金東的欠款承擔連帶還款責任。國豐公司辯稱借款協(xié)議中的公章并非國豐公司印章，但未能提供證據(jù)證明本方主張。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。董金東曾經(jīng)作為國豐公司負責人在中信銀行轉(zhuǎn)賬支票上簽章，因此其代表國豐公司作出的擔保行為有效，故一審法院對國豐公司主張不予支持。
鹽城二建一公司第三項目部于2012年9月15日、2014年1月26日分別作為上述借款的連帶責任保證人，在二份《借款協(xié)議》中蓋章確認，作出擔保承諾。一審法院認為合同具有相對性，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能對自主自愿地簽訂合同的雙方當事人具有約束力。本案中12年和14年《借款協(xié)議》中連帶責任保證人一欄所蓋公章為鹽城二建一公司第三項目部，董金東既沒有鹽城二建一公司書面授權(quán)，又非該公司負責人，同時《借款協(xié)議》上加蓋的“江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司第三項目部”印章亦非鹽城二建一公司公章，鹽城二建一公司第三項目部作為鹽城二建一公司的普通職能部門，無權(quán)代表公司對外作出擔保承諾，故鹽城二建一公司不應(yīng)對上述借款承擔還款責任。同時，根據(jù)12年和14年借款協(xié)議，鹽城二建一公司第三項目部作為連帶責任保證人與債權(quán)人未約定保證期間，至明和公司起訴日，保證期間已過。在15年借款協(xié)議中，鹽城二建一公司第三項目部并未作出新的擔保行為，故一審法院對明和公司主張鹽城二建一公司對上述借款承擔連帶還款責任的訴訟請求不予支持。綜上，一審法院判決：一、被告董金東于本判決生效之日起五日內(nèi)償還原告廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司借款本金5100000元，并自2013年3月1日起以3100000元為本金，自2014年1月26起以2000000元為本金，按照月利率2%向原告廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司支付利息至本判決生效之日；二、被告江蘇國豐建設(shè)集團有限公司對上述借款本金和利息承擔連帶給付責任；三、駁回原告廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司的其他訴訟請求。案件受理費減半收取為39341元，保全費5000元，共計44341由被告董金東、被告江蘇國豐建設(shè)集團有限公司承擔。
明和公司不服，向廊坊市中級人民法院上訴請求：1.維持廊坊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）廊開民初字第691號民事判決第一項、第二項；2.撤銷該民事判決第三項，改判被上訴人鹽城二建一公司對該判決第一項董金東應(yīng)償還的借款本金及利息承擔連帶給付責任。
二審法院查明的事實與一審法院一致。
二審法院認為，鹽城二建一公司的會計董金東，在承包工程施工過程中，因采購建筑材料資金短缺，作為實際承包工程的負責人，與原告先后簽訂兩份借款協(xié)議。在兩份借款協(xié)議連帶責任保證人處，均加蓋了鹽城二建一公司第三項目部印章和國豐公司印章。董金東述稱借款總額5100000元，并非全部用于鹽城二建一公司承建工程，另有部分轉(zhuǎn)借他人私用，未提交證據(jù)證實。因此，在本案中，鹽城二建一公司不僅是借款合同的擔保人，也是借款的共同使用人，董金東和鹽城二建一公司均應(yīng)承擔還款責任。鹽城二建一公司雖然否認存在第三項目部及第三項目部印章，但其不能否定董金東系其公司會計的身份，也不能否定其在案涉工程中實際承包人的主體地位。因此，鹽城二建一公司主張借款合同與其無關(guān)，顯然不能成立。至于2015年簽訂的借款協(xié)議，其主要內(nèi)容只是簽約各方對上述兩份借款協(xié)議的重新確認，與上述兩份借款協(xié)議并不矛盾，因此，鹽城二建一公司未在2015年借款協(xié)議中蓋章，亦不能成為其免除責任的理由。另外，鹽城二建一公司與其會計董金東在承包工程中產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛也與債權(quán)人無關(guān)，各方應(yīng)另行解決。綜上，一審法院認定的實際借款金額5100000元無誤，判決董金東承擔還款責任，國豐公司承擔連帶責任正確，應(yīng)予以維持，但判決免除鹽城二建一公司責任不當，應(yīng)予以糾正。二審法院判決：一、維持開發(fā)區(qū)人民法院（2015）廊開民初字第691號民事判決第一項，即：被告董金東于本判決生效之日起五日內(nèi)償還原告廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司借款本金5100000元，并自2013年3月1日起以3100000元為本金，自2014年1月26日起以2000000元為本金，按照月利率2%向原告廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司支付利息至本判決生效之日；二、維持開發(fā)區(qū)人民法院（2015）廊開民初字第691號民事判決第二項，即：被告江蘇國豐建設(shè)集團有限公司對上述借款本金和利息承擔連帶給付責任；三、撤銷開發(fā)區(qū)人民法院（2015）廊開民初字第691號民事判決第三項；四、江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司對本判決第一項承擔連帶給付責任。一審案件受理費，減半收取為39341元，保全費5000元，共計44341元，由被告董金東、被告江蘇國豐建設(shè)集團有限公司負擔。二審案件受理費47500元，由董金東、江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司負擔。
本院再審查明的事實與原審一致。
本院另查明，廊坊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院于2016年5月6日作出（2016）冀1091執(zhí)157號執(zhí)行裁定書，并于2016年5月25日執(zhí)行完畢，被執(zhí)行人為鹽城二建一公司，執(zhí)行金額8673629元。其中，明和公司領(lǐng)取執(zhí)行款8523499.5元。
本院再審認為：（一）關(guān)于鹽城二建一公司第三項目部作為案涉借款保證人的擔保效力問題。首先，鹽城二建一公司第三項目部不屬于《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的可以作為保證人的具有代為清償債務(wù)能力的法人或其他組織，其作為連帶保證人所作出的擔保應(yīng)為無效擔保。其次，案涉借款的相對方為自然人董金東，而不是鹽城二建一公司第三項目部，也不是鹽城二建一公司；明和公司所提借款全部用于鹽城二建一公司工程上的主張證據(jù)不足，因此不能認定鹽城二建一公司為借款的共同使用人。（二）關(guān)于鹽城二建一公司第三項目部保證無效后的民事責任分擔問題。本案中，鹽城二建一公司第三項目部擔保無效，債務(wù)人、債權(quán)人、擔保人均有過錯。首先，債務(wù)人董金東以鹽城二建一公司第三項目部印章為自己的借款提供擔保有重大過錯；其次，債權(quán)人明和公司在出借款項時知道或者應(yīng)當知道鹽城二建一公司第三項目部不是法律規(guī)定的可以作為擔保人的擔保主體，未盡到審慎的注意義務(wù)，亦有過錯；最后，鹽城二建一公司對其名下的項目部疏于管理和監(jiān)督，應(yīng)負有次要責任。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條第二款“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任”之規(guī)定，鹽城二建一公司應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。（三）關(guān)于鹽城二建一公司如何承擔過錯責任問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，以及鹽城二建一公司在本案中的過錯程度，其應(yīng)當在債務(wù)人董金東、連帶保證人國豐公司不能清償債務(wù)時，承擔不能清償部分的三分之一。

綜上所述，再審申請人鹽城二建一公司申請再審的理由部分成立，原二審判決認定事實部分錯誤，本院依法改判。依照《中華人民共和國擔保法》第五條第二款、第七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條、第十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省廊坊市中級人民法院（2016）冀10民終1173號民事判決和河北省廊坊經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）廊開民初字第691號民事判決；
二、董金東于本判決生效之日起十日內(nèi)以（2016）冀1091執(zhí)157號確定的債務(wù)金額償還廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司；
三、江蘇國豐建設(shè)集團有限公司對上述債務(wù)承擔連帶給付責任；
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；
四、江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司在董金東、江蘇國豐建設(shè)集團有限公司不能清償上述債務(wù)時，承擔不能清償部分的三分之一；
五、駁回廊坊明和建筑設(shè)備租賃有限公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費，減半收取為39341元，保全費5000元，共計44341元，由董金東、江蘇國豐建設(shè)集團有限公司負擔。二審案件受理費47500元，由江蘇鹽城二建集團第一工程有限公司負擔13500元，董金東、廊坊明和明和建筑設(shè)備租賃有限公司各負擔17000元。
本判決為終審判決。

審判長　張　睿 審判員　張新峰 審判員　宋　威

書記員：李陽 附相關(guān)法律條文： 《中華人民共和國擔保法》 第五條第二款擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。 第七條具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》 第七條主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 第十五條擔保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括： （一）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)； （二）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)； （三）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)； （四）經(jīng)民政部門核準登記的社會團體； （五）經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。