河南九某食品股份有限公司
馬鐵良（河北燕趙之光律師事務(wù)所）
河北華某食品有限公司
劉曉霞（北京盈科（石家莊）律師事務(wù)所）
寧某某桂某超市

上訴人（原審被告）:河南九某食品股份有限公司。
住所地:河南省濮陽(yáng)市。
法定代理人:錢斌，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:馬鐵良，河北燕趙之光律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:河北華某食品有限公司。
住所地:河北省邢臺(tái)市寧某某。
法定代理人:王榮強(qiáng)，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:劉曉霞，北京市盈科（石家莊）律師事務(wù)所律師。
原審被告:寧某某桂某超市（經(jīng)營(yíng)者李志堅(jiān)）。
地址:河北省邢臺(tái)市寧某某。
上訴人河南省九某食品股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱九某公司）因與被上訴人河北華某食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱華某公司）、原審被告寧某某桂某超市侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年7月11日立案后，依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
上訴人九某公司委托代理人馬鐵良、被上訴人華某公司委托代理人劉曉霞到庭參加訴訟。
寧某某桂某超市經(jīng)本院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，本院將缺席審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人九某公司上訴請(qǐng)求:一、撤銷石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決；二、發(fā)回重審或改判。
事實(shí)和理由:一、華某公司不是本案適格的訴訟主體。
根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，許可使用合同應(yīng)當(dāng)自合同生效3個(gè)月內(nèi)備案的規(guī)定，只有備案后的許可使用合同才可以取得對(duì)外的公示性，在本案中，華某公司在其與專利權(quán)人王榮強(qiáng)所簽訂的《專利實(shí)施許可合同》備案之前，華某公司僅在與王榮強(qiáng)之間取得了內(nèi)部有效的專利使用權(quán)，并沒(méi)有取得以專利權(quán)人名義追索起訴的權(quán)利。
在被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，華某公司不具有訴權(quán)，即使起訴也只有當(dāng)時(shí)的專利權(quán)人王榮強(qiáng)才具備起訴的權(quán)利；二、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，判定上訴人侵權(quán)證據(jù)不足。
1、一審中被上訴人沒(méi)有提供并出示其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的年費(fèi)收據(jù)，不能證明該專利權(quán)是否仍在有效期內(nèi)，是否仍受法律保護(hù)。
2、一審過(guò)程中，被上訴人始終未能出示其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的實(shí)物，無(wú)法進(jìn)行實(shí)物比對(duì)比對(duì)，不具備做出比對(duì)評(píng)判的條件。
3、上訴人生產(chǎn)的被訴產(chǎn)品與華某公司的外觀設(shè)計(jì)專利具有明顯區(qū)別，不足以使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)；三、上訴人生產(chǎn)的包裝是李廣龍的外觀設(shè)計(jì)專利，并且是在李廣龍的專利合法有效期內(nèi)使用的，在該專利被宣告無(wú)效之前上訴人就已經(jīng)停止使用，根據(jù)《專利法》第四十七條規(guī)定，專利被宣告無(wú)效前的行為不具有追溯力，上訴人不應(yīng)該為此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)由被宣告無(wú)效專利權(quán)利人李廣龍來(lái)承擔(dān)責(zé)任；四、一審判處的賠償責(zé)任明顯過(guò)高和不當(dāng)。
上訴人在使用李廣龍外觀專利時(shí)系在專利合法有效期內(nèi)使用，在第一次華某公司向工商機(jī)關(guān)投訴時(shí)，便立即更換包裝，已經(jīng)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
以上行為能夠看出上訴人本來(lái)就無(wú)意侵犯其他任何人的專利權(quán)，而且上訴人生產(chǎn)被訴產(chǎn)品時(shí)間非常短，剛一上市就被華某公司投訴，根本不會(huì)對(duì)其生產(chǎn)和銷售造成實(shí)質(zhì)影響。
所以一審判決完全支持了華某公司10萬(wàn)元賠償請(qǐng)求明顯過(guò)高。
另外，鑒于上訴人早在2014年就停止生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，即使原來(lái)有影響也早已自行消除，完全沒(méi)有必要再在媒體上刊登任何消除影響的聲明，更何況所謂侵權(quán)行為是發(fā)生在寧某某，也沒(méi)有理由要求在《燕趙都市報(bào)》上刊登聲明。
被上訴人華某公司辯稱，一、答辯人與專利權(quán)人簽訂了《專利實(shí)施許可合同》，取得了本案涉案專利的獨(dú)占許可使用權(quán)利。
九某公司的行為侵犯了答辯人的權(quán)利，答辯人當(dāng)然具有訴權(quán)。
二、九某公司所使用的李廣龍的外觀設(shè)計(jì)專利已經(jīng)被中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告全部無(wú)效。
三、根據(jù)我國(guó)專利法第四十七條的規(guī)定“宣告無(wú)效的專利權(quán)利視為自始即不存在。
”因此九某公司不能以當(dāng)時(shí)專利有效為由拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、原審判決被答辯人承擔(dān)賠償責(zé)任正確適當(dāng)。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、法律正確，請(qǐng)求依法維持原判，支持答辯人的訴訟請(qǐng)求。
華某公司向一審法院起訴請(qǐng)求:判令九某公司、寧某某桂某超市立即停止銷售、回收并銷毀侵權(quán)產(chǎn)品及侵權(quán)產(chǎn)品包裝；判令九某公司、寧某某桂某超市在《燕趙都市報(bào)》、《邢臺(tái)日?qǐng)?bào)》上賠禮道歉、消除影響；賠償華某公司損失10萬(wàn)元，支付華某公司為制止侵權(quán)行為所支付的律師費(fèi)1萬(wàn)元；本案訴訟費(fèi)用由九某公司、寧某某桂某超市承擔(dān)。
原審被告寧某某桂某超市（經(jīng)營(yíng)者李志堅(jiān)）未到庭陳述意見(jiàn)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)::ZL201330305862.1號(hào)“包裝箱”外觀設(shè)計(jì)專利，申請(qǐng)日2013年7月3日，授權(quán)公告日2013年11月27日，專利權(quán)人王榮強(qiáng)，2013年11月27日至2023年7月2日獨(dú)占許可華某公司實(shí)施專利。
2014年12月16日，“桂某名煙名酒總匯”售出“六仁核桃”1件，價(jià)款60元。
華某公司提交的包裝箱標(biāo)示:六仁細(xì)磨核桃，植物蛋白飲料，“六仁”商標(biāo)，產(chǎn)品名稱:果仁露（植物蛋白飲料），產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)號(hào)Q／HJS0002S，生產(chǎn)方及委托方河南九某食品股份有限公司（代碼PY），地址濮陽(yáng)市中原路與華豐路交叉口東南角，電話0393—87××××7，食品生產(chǎn)許可證號(hào)QS410906010011，產(chǎn)地河南省濮陽(yáng)市，受委托方北京禧寶露飲料有限責(zé)任公司（代碼HR），食品生產(chǎn)許可證號(hào)QS110006010781，產(chǎn)地北京市懷柔區(qū)。
保質(zhì)期18個(gè)月，生產(chǎn)日期見(jiàn)箱體，PY2014／08／13。
包裝箱封口膠帶上使用“九某”商標(biāo)。
將上述被訴包裝箱與ZL201330305862.1號(hào)“包裝箱”外觀設(shè)計(jì)專利比對(duì)，二者基本相同，僅有細(xì)節(jié)上的差異。
國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（第25545號(hào)）（發(fā)文日2015年3月31日），認(rèn)為李廣龍的201430174074.8號(hào)“飲料包裝箱（細(xì)磨核桃）”外觀設(shè)計(jì)專利，相對(duì)證據(jù)1（專利號(hào)201330305862.1的中國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)公告文本打印件），不具有明顯區(qū)別，不符合專利法第23條第2款的規(guī)定，決定宣告201430174074.8號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無(wú)效。
以上事實(shí)，有下列證據(jù)及當(dāng)事人陳述證明:ZL201330305862.1號(hào)“包裝箱”外觀設(shè)計(jì)專利證書(shū)，外觀設(shè)計(jì)專利（授權(quán)公告號(hào)CN302659128S，圖片或照片7幅，簡(jiǎn)要說(shuō)明1頁(yè)）專利登記簿副本，專利實(shí)施許可合同，專利實(shí)施許可合同備案證明，“桂某名煙酒總匯”收款收據(jù)，包裝箱（被訴產(chǎn)品），國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書(shū)（第25545號(hào)）。
本院認(rèn)為:本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，華某公司是否具有訴訟主體資格；被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)是否侵犯了涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；如果構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)。
一、關(guān)于華某公司是否具有訴訟主體資格的問(wèn)題
根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)人與他人訂立的專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院專利行政部門備案。
從該條規(guī)定的字面意思看，是否備案并不影響專利實(shí)施許可合同的效力。
況且，在華某公司起訴前，專利權(quán)人王榮強(qiáng)與華某公司簽訂的《專利實(shí)施許可使用合同》已經(jīng)完成了備案。
根據(jù)備案合同內(nèi)容顯示，該合同是2013年11月27日簽訂的，根據(jù)合同約定，該合同自簽字蓋章之日起生效，即從該日起合同既已生效，華某公司既已取得了涉案專利的獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)。
本案被控侵權(quán)行為發(fā)生在2014年，應(yīng)當(dāng)是華某公司取得獨(dú)占實(shí)施許可使用權(quán)之后。
綜上，華某公司作為本案原告起訴九某公司訴訟主體適格。
九某公司認(rèn)為備案發(fā)生在2015年，故對(duì)2014年的侵權(quán)行為華某公司不具有訴權(quán)的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。
二、關(guān)于涉案產(chǎn)品是否侵犯了涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的問(wèn)題
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)專利法》第五十九條 ?第二款 ?、第六十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即:“河南九某食品股份有限國(guó)內(nèi)公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《燕趙都市報(bào)》上刊登聲明，消除影響（內(nèi)容須經(jīng)本院審定）”；
二、變更石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:河南九某食品股份有限公司立即停止侵犯ZL201330305862.1號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為；
三、變更石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第三項(xiàng)為:河南九某食品股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償河北華某食品有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬(wàn)元（含合理開(kāi)支費(fèi)用）；
四、駁回河北華某食品有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)2500元，由河北華某食品有限公司負(fù)擔(dān)1000元，河南九某食品股份有限公司負(fù)擔(dān)1500元；二審案件受理費(fèi)2000元由河北華某食品有限公司負(fù)擔(dān)1500元，河南九某食品股份有限公司負(fù)擔(dān)500元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，華某公司是否具有訴訟主體資格；被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)是否侵犯了涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；如果構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任如何承擔(dān)。
一、關(guān)于華某公司是否具有訴訟主體資格的問(wèn)題
根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，專利權(quán)人與他人訂立的專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院專利行政部門備案。
從該條規(guī)定的字面意思看，是否備案并不影響專利實(shí)施許可合同的效力。
況且，在華某公司起訴前，專利權(quán)人王榮強(qiáng)與華某公司簽訂的《專利實(shí)施許可使用合同》已經(jīng)完成了備案。
根據(jù)備案合同內(nèi)容顯示，該合同是2013年11月27日簽訂的，根據(jù)合同約定，該合同自簽字蓋章之日起生效，即從該日起合同既已生效，華某公司既已取得了涉案專利的獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)。
本案被控侵權(quán)行為發(fā)生在2014年，應(yīng)當(dāng)是華某公司取得獨(dú)占實(shí)施許可使用權(quán)之后。
綜上，華某公司作為本案原告起訴九某公司訴訟主體適格。
九某公司認(rèn)為備案發(fā)生在2015年，故對(duì)2014年的侵權(quán)行為華某公司不具有訴權(quán)的上訴理由不成立，應(yīng)予駁回。
二、關(guān)于涉案產(chǎn)品是否侵犯了涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的問(wèn)題

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?、《中華人民共和國(guó)專利法》第五十九條 ?第二款 ?、第六十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即:“河南九某食品股份有限國(guó)內(nèi)公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)在《燕趙都市報(bào)》上刊登聲明，消除影響（內(nèi)容須經(jīng)本院審定）”；
二、變更石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第一項(xiàng)為:河南九某食品股份有限公司立即停止侵犯ZL201330305862.1號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為；
三、變更石家莊市中級(jí)人民法院（2016）冀01民初51號(hào)民事判決第三項(xiàng)為:河南九某食品股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償河北華某食品有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬(wàn)元（含合理開(kāi)支費(fèi)用）；
四、駁回河北華某食品有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)2500元，由河北華某食品有限公司負(fù)擔(dān)1000元，河南九某食品股份有限公司負(fù)擔(dān)1500元；二審案件受理費(fèi)2000元由河北華某食品有限公司負(fù)擔(dān)1500元，河南九某食品股份有限公司負(fù)擔(dān)500元。

審判長(zhǎng)：張曉梅
審判員：崔普
審判員：張巖

書(shū)記員：祁立肖