再審申請人（原一審被告、二審上訴人）：河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地：石某某市橋西區(qū)裕華路9號。
法定代表人：安富有，該公司董事長。
委托代理人：王志國，河北新旭光律師事務(wù)所律師。
再審申請人(原一審原告、二審上訴人）：石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司，住所地：石某某市勝利南街307號。
法定代表人：高秋菊，該公司董事長。
委托代理人：孫伏龍、楊芳，河北冀華律師事務(wù)所律師。

河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱鑫泰公司）與石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司（以下簡稱雙鴿公司）合同解除糾紛一案，本院于2013年9月25日作出（2013）冀民一初字第9號民事判決，已發(fā)生法律效力。鑫泰公司與雙鴿公司均不服，向最高人民法院申請?jiān)賹?。最高人民法院?014年5月22日作出（2013）民申字第2495號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。鑫泰公司的委托代理人王志國，雙鴿公司的法定代表人高秋菊，委托代理人孫伏龍、楊芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
石某某市中級人民法院一審查明，2002年1月30日，雙鴿公司作為甲方與作為乙方的河北鑫泰投資開發(fā)有限公司（2004年11月25日，“河北鑫泰投資開發(fā)有限公司”變更為“河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司”）簽訂《框架協(xié)議》，約定：“甲方在裕華西路（燕山大酒店西鄰）有宗地一塊，面積約3300平方米。甲、乙雙方經(jīng)多次友好協(xié)商，擬合作建設(shè)“雙鴿大廈”項(xiàng)目，達(dá)成如下框架協(xié)議。一、甲方在燕山西側(cè)宗地面積3300平方米，實(shí)際投資（土地作價(jià)1000萬元），甲方以此地塊做為投資與乙方合作建設(shè)大廈，甲方不再投入資金。二、項(xiàng)目土地面積不能滿足乙方規(guī)劃項(xiàng)目的需要，乙方可向南拆遷，以達(dá)到乙方總體項(xiàng)目建設(shè)的需要。項(xiàng)目的前期拆遷、組織實(shí)施、資金籌措、配套等前期準(zhǔn)備工作由乙方負(fù)責(zé)，甲方積極配合。三、在項(xiàng)目的初設(shè)、施工圖設(shè)計(jì)及招投標(biāo)和預(yù)決算、施工管理等全過程中，甲、乙雙方共同組建管理小組進(jìn)行管理。四、總項(xiàng)目規(guī)劃位臨裕華路為一寫字樓，地下一層、地上二層裙樓，寫字樓為十八層。項(xiàng)目建成后，甲方分得寫字樓裙樓12層約2800平方米，地下室除機(jī)房占用面積后甲、乙雙方各得一半，約500平方米……?！痹摗犊蚣軈f(xié)議》還對工程設(shè)計(jì)、施工等事宜作了約定，并約定待總體項(xiàng)目規(guī)劃條件批準(zhǔn)后，甲、乙雙方簽訂詳細(xì)的合作建設(shè)協(xié)議。
協(xié)議簽訂后，雙鴿公司投入的宗地及其南面宗地一并規(guī)劃開發(fā)。2003年6月30日，石某某市規(guī)劃局向鑫泰公司頒發(fā)了編號為“石規(guī)管征字（2003）第160號”《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，載明：用地單位是河北鑫泰投資開發(fā)有限公司，用地項(xiàng)目名稱是雙鴿鑫泰苑，用地面積7146.694平方米（其中道路地1884.800平方米）。2004年8月26日，鑫泰公司與石某某市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權(quán)出讓合同》，出讓面積分別為2491.656平方米和2770.238平方米，出讓年限分別40年和70年。2007年3月22日，上述土地分別辦理了鑫泰公司名下的橋西國用（2007）第023號、024號國有土地使用權(quán)證書。
2006年1月25日，雙鴿公司（甲方）與鑫泰公司（乙方）又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“雙方于2002年元月30日簽訂的聯(lián)合建設(shè)“雙鴿大廈”項(xiàng)目框架協(xié)議，由于乙方鑫泰公司的原因，致使該項(xiàng)目至今沒有開工建設(shè)，并給甲方雙鴿公司造成一定得損失，經(jīng)友好協(xié)商，同意雙方繼續(xù)合作。為保證甲方的利益，再次明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，特簽訂以下補(bǔ)充協(xié)議：一、框架協(xié)議規(guī)定的合作形式不變，即甲方提供該宗地（四鄰：裕華路以南、燕山大酒店以西、經(jīng)八條以東、緯一街以北，面積3300平方米）的使用權(quán)作為投資，并仍將大廈冠名雙鴿大廈。二、為防止項(xiàng)目建設(shè)的再次拖延，雙方同意約定開工、竣工時(shí)間和違約責(zé)任，如果乙方在2006年3月1日不能開工建設(shè)，自2006年3月1日起至工程開工之日止，乙方每月向甲方支付人民幣10萬元作為向甲方支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如乙方不能在2008年3月1日完工并將房屋交付甲方使用，自2008年3月1日起至乙方交付甲方使用時(shí)止，每月向甲方支付15萬元，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不足以補(bǔ)償甲方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)足額賠償甲方實(shí)際損失的違約責(zé)任。三、為保證乙方開發(fā)的房產(chǎn)出售順利，達(dá)到四證統(tǒng)一，甲方同意將其擁有的該宗地的產(chǎn)權(quán)辦理在乙方名下……。四、為保證該項(xiàng)目盡快進(jìn)行，本協(xié)議生效后5日內(nèi)乙方支付甲方項(xiàng)目保證金100萬元，用于擔(dān)保乙方履行本協(xié)議的誠意……?！薄堆a(bǔ)充協(xié)議》還對其他相關(guān)內(nèi)容作了約定。2006年1月25日，鑫泰公司按約定向雙鴿公司支付了100萬元的保證金。2007年1月，鑫泰公司又向雙鴿公司支付了30萬元的保證金。
2007年3月30日，石某某市規(guī)劃局向鑫泰公司頒發(fā)了編號為“石建管字（2007）第078號”《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，證上載明：建設(shè)單位是河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，建設(shè)項(xiàng)目是雙鴿鑫泰苑（住宅/辦公/商業(yè)、物業(yè)/地下車庫）。該許可證附件載明辦公樓為1棟，26層，建筑面積27301.17平方米，商業(yè)面積為0平方米；辦公樓和住宅樓地下車庫兩層，建筑面積6453.23平方米。2007年8月2日，鑫泰公司取得了編號為130101S060870101的《建筑工程施工許可證》。
之后雙鴿公司、鑫泰公司在履行協(xié)議過程中因開工建設(shè)問題發(fā)生糾紛。2007年5月21日，雙鴿公司作為申請人依據(jù)約定，向石某某仲裁委員會申請仲裁，請求：1、解除雙方之間的《框架協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》；2、被申請人應(yīng)支付協(xié)議解除前應(yīng)當(dāng)支付給申請人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金17萬元；3、被申請人應(yīng)承擔(dān)本案的仲裁費(fèi)用。2008年1月10日，石某某仲裁委員會作出石裁字[2007]第236號裁決書，裁決內(nèi)容為：1、解除申請人和被申請人簽訂的《框架協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》；2、被申請人向申請人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金17萬元；3、本案仲裁費(fèi)8730元，由被申請人承擔(dān)。該仲裁生效后，雙鴿公司向石某某市中級人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行了鑫泰公司17萬元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
協(xié)議解除后，鑫泰公司未終止履行原協(xié)議，并繼續(xù)施工建設(shè)，雙方訴爭的“雙鴿鑫泰苑”項(xiàng)目于2011年5月竣工驗(yàn)收完畢。雙鴿公司遂于2008年9月16日向原審法院提起民事訴訟，要求鑫泰公司賠償其損失。鑫泰公司于2009年12月1日取得商品房預(yù)售房屋許可證，現(xiàn)已將位臨裕華路的辦公樓裙樓14層預(yù)售給了案外人，并在房屋管理部門登記備案。本案爭議房產(chǎn)目前尚未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記。
本案原一審時(shí)，經(jīng)雙方申請，原審法院分別委托河北華林不動產(chǎn)評估有限公司和河北華豐房地產(chǎn)價(jià)格評估有限公司對爭議的土地及房屋價(jià)值進(jìn)行評估，評估結(jié)果為：以2002年1月25日為基準(zhǔn)日期，訴爭的土地單價(jià)為每平方米3614元，共計(jì)2492.80平方米。土地總價(jià)值為900.90萬元。以2008年1月1日為估價(jià)時(shí)點(diǎn)，訴爭的房屋(辦公樓)12層建筑面積2800平方米，單價(jià)為每平方米5813元、地下室面積500平方米，單價(jià)為每平方米1800元，以上兩項(xiàng)合計(jì)總金額為1717.64萬元。雙鴿公司對上述兩個評估報(bào)告均提出異議。在本案此次一審審理過程中，雙鴿公司又申請對涉案房產(chǎn)價(jià)值重新進(jìn)行評估。合議庭經(jīng)審查研究后認(rèn)為河北華豐房地產(chǎn)價(jià)格評估有限公司作出的冀華豐司估字第20092222號房地產(chǎn)估價(jià)報(bào)告，程序違法，報(bào)告結(jié)論明顯依據(jù)不足，不能作為證據(jù)使用。根據(jù)雙鴿公司的申請并結(jié)合本案審理情況，委托石某某石房房地產(chǎn)評估事務(wù)所有限公司對爭議房產(chǎn)價(jià)值重新進(jìn)行了評估。評估結(jié)果：1、在評估基準(zhǔn)日2010年6月21日地下1層評估單價(jià)為2195元/平方米，地上12層評估總價(jià)為4319.83萬元。2、在評估基準(zhǔn)日2011年9月14日地下1層評估單價(jià)為2277元/平方米，地上12層評估總價(jià)為4828.17萬元。3、在評估基準(zhǔn)日2011年9月14日地下1層及地上1至18層房地產(chǎn)總價(jià)為18056.47萬元。4、在評估基準(zhǔn)日2011年9月14日地上19層至26層房地產(chǎn)總價(jià)為5155.32萬元。5、在評估基準(zhǔn)日2011年9月14日建成18層與建成26層辦公樓建安成本差價(jià)為1992.65萬元。估價(jià)人稱對于估價(jià)對象地下部分，由于沒有準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料，不能確定其建筑面積，故只出具了地下1層的評估單價(jià)。對于此次重新評估的相關(guān)評估結(jié)論，雙鴿公司認(rèn)為評估報(bào)告采用的估價(jià)方法不科學(xué)，對估價(jià)對象也沒有按照商業(yè)建筑進(jìn)行評估，評估價(jià)格偏低，其要求進(jìn)行補(bǔ)充評估。估價(jià)人則稱選用的估價(jià)方法并無不當(dāng)，估價(jià)對象是不是商業(yè)建筑首先應(yīng)以規(guī)劃許可證、商品房預(yù)售許可證等合法證件為依據(jù)。鑫泰公司則稱對爭議房產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估，只對雙鴿公司投入的土地價(jià)值進(jìn)行評估即可，另外本次評估價(jià)格偏高。對于涉案房產(chǎn)的使用性質(zhì)，石某某市城鄉(xiāng)規(guī)劃局于2012年6月5日向一審法院出具了“關(guān)于雙鴿鑫泰苑14層使用性質(zhì)的認(rèn)定”書面說明材料一份，稱“……，我局于2007年3月30日為其核發(fā)了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（石建管字2007078號）。2009年8月25日我局依據(jù)河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的申請和審批規(guī)劃圖紙，為雙鴿鑫泰苑14層進(jìn)行了認(rèn)證，為‘商業(yè)’，特此說明?！彪p鴿公司對此予以認(rèn)可，稱據(jù)此可證明12層為商業(yè)用途，按辦公樓來評估明顯不合理。鑫泰公司則認(rèn)為此份說明不真實(shí)，不客觀，相關(guān)證件均載明為辦公樓，如果憑此說明將此樓性質(zhì)改變，則應(yīng)當(dāng)?shù)礁鞑块T辦理變更手續(xù)，也應(yīng)收回07年核發(fā)的規(guī)劃許可證，重新核發(fā)。
根據(jù)本案審理情況，為查明案件事實(shí)并滿足評估需要，一審法院依職權(quán)向有關(guān)單位調(diào)取了商品房預(yù)售備案證明、工程竣工驗(yàn)收備案證明書、涉案建筑物圖紙資料等相關(guān)證據(jù)。商品房預(yù)售備案證明顯示“雙鴿鑫泰苑”14層為一個整體，面積6398.33平方米，簽約時(shí)間為2010年6月21日，購買人為張家口商業(yè)銀行股份有限公司，購買金額63983300元。工程竣工驗(yàn)收備案證明書顯示“雙鴿鑫泰苑”工程于2011年5月17日竣工驗(yàn)收合格，2001年5月30日備案。對上述證據(jù)雙鴿公司予以認(rèn)可，鑫泰公司則稱與本案無關(guān)。本案此次審理過程中，雙鴿公司又向法院提交了爭議房產(chǎn)現(xiàn)狀照片，鑫泰公司則提交了商品房預(yù)售許可證。本案其他證據(jù)原一審時(shí)雙方當(dāng)事人已提交。
石某某市中級人民法院一審認(rèn)為，本案雙方糾紛的實(shí)質(zhì)是雙方所簽合同解除后應(yīng)如何處理的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
一、關(guān)于合同性質(zhì)及合同解除后的處理原則問題。鑫泰公司認(rèn)為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第二十四條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。雙方所簽協(xié)議雙鴿公司只收取固定利益，沒有承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的約定，因此協(xié)議名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，合同解除后鑫泰公司只需給付雙鴿公司轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)作價(jià)款即可。對此，分析雙方簽訂的原協(xié)議約定的條款，可以看出雙鴿公司具有與鑫泰公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的意思表示，只是當(dāng)時(shí)條件所限，故只簽訂了框架協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，沒有簽訂詳細(xì)的合作建設(shè)協(xié)議。并且依照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規(guī)定，雙方所簽協(xié)議條款中并沒有雙鴿公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的明確約定，實(shí)際上雙方也承擔(dān)了現(xiàn)實(shí)的合作風(fēng)險(xiǎn)。因此鑫泰公司認(rèn)為雙方所簽合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，依據(jù)不足，不予采信。鑫泰公司認(rèn)為合同解除后只補(bǔ)償土地作價(jià)之主張也與合同法第九十七條有權(quán)要求賠償損失的規(guī)定相悖，依法不予采納。本案中雙方所簽協(xié)議經(jīng)仲裁委解除后，鑫泰公司未按法律規(guī)定終止履行，將土地使用權(quán)交還給雙鴿公司，反而繼續(xù)施工建設(shè)，并實(shí)際上按原計(jì)劃建設(shè)完工。現(xiàn)恢復(fù)土地使用權(quán)原狀已不可能，故雙鴿公司有權(quán)要求鑫泰公司賠償因此受到的損失。
二、關(guān)于雙鴿公司要求賠償損失的范圍問題?？紤]到本案房地產(chǎn)項(xiàng)目的實(shí)際建設(shè)情況，并參考雙方所簽原協(xié)議的相關(guān)約定以及鑫泰公司在合同解除后仍然繼續(xù)建設(shè)施工而獲得的相應(yīng)利益情況，確定雙鴿公司所得賠償不少于按原協(xié)議約定分得的地上辦公樓裙樓12層約2800平方米，辦公樓地下一層除機(jī)房外一半面積約500平方米。但由于鑫泰公司將原協(xié)議約定分給雙鴿公司的辦公樓地上12層預(yù)售給了案外人，導(dǎo)致雙鴿公司現(xiàn)在無法取得相應(yīng)房產(chǎn)，故雙鴿公司要求給付等值貨幣及相應(yīng)利息的請求應(yīng)予支持。
三、關(guān)于超出協(xié)議約定增加的房產(chǎn)應(yīng)如何處理的問題。合同解除前，鑫泰公司取得了《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，該規(guī)劃許可比雙方原協(xié)議約定多了8層。地下部分也多了一層，并變成了與住宅區(qū)相通兩層地下車庫。對多蓋房產(chǎn)如何分配原協(xié)議并未約定，故雙鴿公司要求分得相應(yīng)房產(chǎn)缺乏原合同依據(jù)。雙鴿公司提出可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，按照約定的利潤分配比例分割超出部分的房屋。本案鑫泰公司是依照政府主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》進(jìn)行建設(shè)，雖超出了協(xié)議約定的面積，但沒有超出規(guī)劃許可的面積，不符合二十條規(guī)定的“房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)后”之前提條件，故不應(yīng)適用該條規(guī)定分割多蓋房產(chǎn)，因此雙鴿公司此項(xiàng)請求亦缺乏法律依據(jù)，該院對此不予支持。
四、關(guān)于涉案房產(chǎn)評估問題。該院認(rèn)為：1、關(guān)于評估報(bào)告的證據(jù)效力問題。根據(jù)本案實(shí)際情況，雙鴿公司現(xiàn)無法取得實(shí)物房產(chǎn)，故可對房產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行評估，以確定其損失。涉案房產(chǎn)價(jià)值由專業(yè)估價(jià)人員進(jìn)行評估，重新評估后，評估結(jié)論不存在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的情形，也沒有明顯缺陷，可以作為證據(jù)使用。石某某市城鄉(xiāng)規(guī)劃局出具的涉案房產(chǎn)使用性質(zhì)說明，與規(guī)劃許可證、商品房預(yù)售許可證等合法證件審批的使用性質(zhì)不一致，雙鴿公司以此作為地上12層樓房為商業(yè)的證據(jù)，證明力不足，不宜采用。故雙鴿公司請求補(bǔ)充評估，理據(jù)不足，不予支持。2、關(guān)于評估基準(zhǔn)日問題。由于評估解決的是實(shí)物房產(chǎn)不能取得而賠償房產(chǎn)等價(jià)損失的問題，因此以鑫泰公司實(shí)際出賣辦公樓12層即其獲取本屬于雙鴿公司利益的時(shí)間即2010年6月21日為基準(zhǔn)日進(jìn)行評估比較合理。由于本案解決的是合同解除后賠償雙鴿公司損失的問題，不是合同未解除時(shí)的履約交房問題，因此不應(yīng)以重新購置房產(chǎn)的市場價(jià)格作為評估目的，不能以法院此次重新委托評估的時(shí)間即2011年9月14日作為評估基準(zhǔn)日。3、關(guān)于評估范圍問題。評估范圍解決的是雙鴿公司的損失范圍問題，如前所述，雙鴿公司要求分割超出協(xié)議約定加蓋的房產(chǎn)不予支持，雙鴿公司基此申請的評估范圍及評估單位作出的相應(yīng)評估結(jié)論，該院不予采納。4、由于地下一層除機(jī)房外一半面積缺乏相應(yīng)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致實(shí)物無法分割，實(shí)際面積也無法確定。該院認(rèn)為可參照原合同約定的500平方米進(jìn)行計(jì)算，乘以評估單價(jià)，此項(xiàng)損失計(jì)109.75萬元。因本案涉案房產(chǎn)尚沒有相關(guān)部門出具的權(quán)威測繪數(shù)據(jù)，也未進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)登記，故評估時(shí)根據(jù)相關(guān)證件、圖紙測算的建筑物面積可能與實(shí)際面積存在差異，故在法院判決生效后如有權(quán)威部門出具實(shí)際面積數(shù)據(jù)，雙方當(dāng)事人可以以此為依據(jù)再主張權(quán)利為妥。綜上，本院采納評估報(bào)告的第1個評估結(jié)論，作為賠償雙鴿公司損失的依據(jù)。
綜上所述，因雙鴿公司、鑫泰公司合同解除，鑫泰公司賠償雙鴿公司損失即“雙鴿鑫泰苑”辦公樓12層及辦公樓地下一層除機(jī)房外一半面積約500平方米房產(chǎn)的等值貨幣，共計(jì)4429.58萬元，另外鑫泰公司還應(yīng)從評估基準(zhǔn)日2010年6月21日起支付雙鴿公司相應(yīng)的利息。一審作出判決：一、判決生效后十日內(nèi)，鑫泰公司給付雙鴿公司損失款人民幣4429.58萬元及利息（利息自2010年6月21日起按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算至執(zhí)行完畢之日止）。二、駁回雙鴿公司的其他訴訟請求。
本院二審查明，2000年8月17日石某某市規(guī)劃局為雙鴿公司頒發(fā)的石規(guī)管征字（2000）第066號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》載明，準(zhǔn)予為雙鴿公司的2756.182平方米（合4.134畝，其中道路地264.526平方米）土地辦理征用劃撥土地手續(xù)。2003年5月30日石某某市規(guī)劃局為鑫泰公司頒發(fā)的石規(guī)管征字（2003）第160號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》載明，準(zhǔn)予為鑫泰公司的7146.694平方米（合10.719畝,其中道路地1884.800平方米，包含前述雙鴿公司的4.134畝）土地辦理征用劃撥土地手續(xù)。再結(jié)合一審查明的2004年8月26日，鑫泰公司才與石某某市國土資源局簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》的相關(guān)事實(shí)，可知雙方簽訂《框架協(xié)議》時(shí)，雙鴿公司的案涉土地性質(zhì)為劃撥地。2006年9月29日，鑫泰公司為雙鴿公司的2491.656平方米（不含道路地）土地繳納了土地出讓金349.4298萬元，2007年3月22日辦理了土地使用權(quán)證，性質(zhì)為出讓。
本院二審查明的其他事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。
根據(jù)查明的事實(shí)和庭審訴辯情況，本案二審爭議焦點(diǎn)是：一、雙鴿公司與鑫泰公司簽訂的《框架協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》的性質(zhì)是合作開發(fā)房地產(chǎn)還是土地補(bǔ)償性質(zhì)的合同；二、合同解除后本案應(yīng)如何處理。
雙鴿公司與鑫泰公司簽訂的《框架協(xié)議》及《補(bǔ)充協(xié)議》的性質(zhì)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第十四條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，合作開發(fā)關(guān)系的成立必須具備三個法定基本要件：一是共同投資，即合作各方按照協(xié)議約定以包括土地、資金等作為資本，投入到合作項(xiàng)目之中；二是共享利潤，即合作各方對合作開發(fā)建設(shè)的利潤按約定比例共同分配；三是共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即合作各方不僅僅享有對合作項(xiàng)目的利潤分配，更要按照約定比例承擔(dān)合作項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。從本案查明的事實(shí)看，雙鴿公司與鑫泰公司之間的《框架協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》并未體現(xiàn)出共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不能定性為合作開發(fā)合同，雙方之間并不存在合作開發(fā)關(guān)系。首先，從利潤分配的角度看，合同只約定了雙鴿公司投入土地的面積、作價(jià)等相關(guān)情況，并約定項(xiàng)目建成后，雙鴿公司分得寫字樓裙樓12層約2800平方米，以及地下室除機(jī)房占用面積后甲、乙雙方各得一半約500平方米。從該約定看，無論在開發(fā)過程中鑫泰公司投資多少，雙方投資比例如何變化，項(xiàng)目結(jié)果是盈是虧以及盈虧數(shù)額如何變化，雙鴿公司均得到約定的固定數(shù)量房產(chǎn)，可見雙方投資比例以及盈虧數(shù)額對雙鴿公司最終分配的利益均無影響，這種約定不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人需按照約定比例分配利潤的要件要求，雙鴿公司分配的就是固定利益。其次，從風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的角度看，原審以合同中并沒有雙鴿公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、只收取固定收益的明確約定、實(shí)際上雙方也承擔(dān)了現(xiàn)實(shí)的合作風(fēng)險(xiǎn)為由，認(rèn)定雙方之間存在合作開發(fā)法律關(guān)系，但卻沒有闡明其做出此種認(rèn)定的依據(jù)。對該問題的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于合同是否具有明確的不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的約定，而應(yīng)以當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)作為認(rèn)定的依據(jù)。本案所涉合同中雖沒有雙鴿公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的明確約定，但亦沒有其與鑫泰公司共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)以及如何共擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的約定。關(guān)于雙鴿公司提出的其實(shí)際承擔(dān)了現(xiàn)實(shí)的合作風(fēng)險(xiǎn)的主張，司法解釋所指應(yīng)共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)為經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的市場風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方違約導(dǎo)致的守約方利益損失的風(fēng)險(xiǎn)，且此種利益損失可通過由違約方承擔(dān)違約責(zé)任的方式得以彌補(bǔ)，因此鑫泰公司的遲延開工建設(shè)以及合同解除后未返還土地等均不屬于此處所論的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，且鑫泰公司已對遲延開工一事向雙鴿公司承擔(dān)了違約責(zé)任，故雙鴿公司稱其實(shí)際承擔(dān)了現(xiàn)實(shí)的合作風(fēng)險(xiǎn)的主張不能成立。從合同約定的雙方權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，項(xiàng)目盈虧對雙鴿公司收取固定收益并無影響，雙鴿公司并不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。綜上，本案雙方不能認(rèn)定為合作開發(fā)法律關(guān)系。雙鴿公司還提出應(yīng)將案涉合同認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的兩個理由：一是已生效的仲裁裁決書已做出相應(yīng)認(rèn)定，二是政府相關(guān)文件已對合作開發(fā)合同進(jìn)行了審批。經(jīng)審查，石某某仲裁委員會作出的石裁字[2007]第236號裁決書并未認(rèn)定雙方當(dāng)事人簽訂的合同為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，政府文件中是否將雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系表述為合作開發(fā)亦不能作為確定案涉合同性質(zhì)的依據(jù)，人民法院有權(quán)依法對合同性質(zhì)作出認(rèn)定，因此雙鴿公司提出的這兩個理由亦不能成立?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第二十四條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。又因轉(zhuǎn)讓時(shí)雙鴿公司的土地為劃撥地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第十二條的規(guī)定，雙方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。綜上，案涉合同性質(zhì)應(yīng)為土地補(bǔ)償性質(zhì)的合同，原審判決認(rèn)定雙鴿公司與鑫泰公司之間為合作開發(fā)關(guān)系欠妥，應(yīng)予糾正。
二、合同解除后應(yīng)如何處理的問題。2007年5月21日，雙鴿公司向石某某仲裁委員會申請仲裁，請求解除雙方所簽兩份合同，并要求相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2008年1與10日，石某某仲裁委員會作出石裁字［2007］第236號裁決書，支持了雙鴿公司的仲裁申請,裁定雙方所簽合同解除。《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。據(jù)此，雙方所簽合同在仲裁裁決生效時(shí)即已解除，鑫泰公司對雙鴿公司負(fù)有的義務(wù)自2008年1月仲裁裁決解除雙方簽訂的合同之后就發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即由履行合同約定向雙鴿公司交付特定房產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒄加械耐恋胤颠€給雙鴿公司。但石某某仲裁委裁決合同解除之時(shí)，有關(guān)政府行政主管部門早已為該項(xiàng)目下發(fā)了建筑工程規(guī)劃許可證和施工許可證，并已實(shí)際開始施工建設(shè)，土地實(shí)際已無法返還。根據(jù)《合同法》第九十七條的規(guī)定，鑫泰公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。至于賠償?shù)姆绞胶头秶鷨栴}，原審以已經(jīng)解除的合同作為依據(jù)，將合同約定的雙鴿公司固定收益進(jìn)行估價(jià)并依此作為賠償?shù)囊罁?jù)，違反了《合同法》關(guān)于合同解除后果的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予糾正。從法理上、邏輯上講，鑒于土地已無法實(shí)際返還，鑫泰公司應(yīng)賠償雙鴿公司土地價(jià)值，賠償數(shù)額計(jì)算可以有兩種方式，一是以2008年1月合同解除時(shí)案涉土地的價(jià)值扣除鑫泰公司支付的土地出讓金后，再以此為基數(shù)加上至今的利息，二是以土地的現(xiàn)值扣除鑫泰公司支付的土地出讓金?？紤]到從2008年至今土地升值幅度較大，故按照第二種方式計(jì)算賠償數(shù)額更有利于保護(hù)雙鴿公司的利益。
但本案兩次一審均未對土地價(jià)值進(jìn)行評估，而是以原合同約定的房產(chǎn)價(jià)值作為評估對象，因此導(dǎo)致沒有可供采信的土地價(jià)值數(shù)額作為裁判依據(jù)。在沒有土地價(jià)值數(shù)額的情況下，本案應(yīng)綜合全案實(shí)際情況，本著平衡雙方當(dāng)事人利益的目的，參考使用現(xiàn)有證據(jù)。首先，本案12層房屋已經(jīng)由鑫泰公司按照當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格實(shí)際出售并辦理了備案手續(xù)，無需再以評估的方式確定房產(chǎn)價(jià)值。其次，一審對2010年6月21日12層及地下室500平方米房產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行了評估，結(jié)果為4429.58萬元，并且判決支付從評估基準(zhǔn)日起至實(shí)際給付之日的同期銀行貸款利息，按截至到現(xiàn)在計(jì)算，賠償數(shù)額大概為5300萬，如果按前述分析的土地價(jià)值衡量的話，該筆款項(xiàng)應(yīng)視為土地現(xiàn)值扣除土地出讓金后的數(shù)額，如再加上鑫泰公司的土地出讓金350萬元，相當(dāng)于土地現(xiàn)值已達(dá)到5650萬，合每畝土地價(jià)格已高達(dá)1370萬，明顯高于市場價(jià)格，顯失公平。如果按照2010年6月21日鑫泰公司將14層房產(chǎn)以市場價(jià)格出售給張家口商業(yè)銀行的價(jià)格計(jì)算，12層售價(jià)加上地下室500平方米的評估價(jià)值大約為3300萬元，加上至今的利息660萬及鑫泰公司的土地出讓金350萬元，相當(dāng)于土地現(xiàn)值為4310萬，合每畝土地價(jià)格高達(dá)1040余萬元，已略高于現(xiàn)行土地市場交易價(jià)格，充分保護(hù)了雙鴿公司的利益。且對鑫泰公司而言，即使按原協(xié)議履行，相對雙鴿公司已無任何利潤可圖，故對雙方當(dāng)事人均較為公平。綜合上述情況，將鑫泰公司12層房產(chǎn)對外出售所得收益加上地下室500平米的價(jià)值，再加上自出售時(shí)至給付完畢時(shí)的利息作為給雙鴿公司補(bǔ)償數(shù)額的參考值，即33089150元以及自2010年6月21日起至給付之日的同期銀行貸款利息，符合實(shí)質(zhì)公平的標(biāo)準(zhǔn)和要求，較好地平衡了雙方當(dāng)事人的利益。
另外，關(guān)于法院是否對本案有管轄權(quán)的問題。雖然雙鴿公司與鑫泰公司在《補(bǔ)充協(xié)議》中簽有仲裁條款，也曾就案涉合同部分糾紛申請過仲裁，但原審時(shí)鑫泰公司并未以任何形式對法院受理該案提出異議，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第二十六條的規(guī)定，法院依法繼續(xù)審理并無不妥。對于雙鴿公司上訴提出的繼續(xù)分配變更規(guī)劃后多建部分房產(chǎn)以及按合同約定獲得地下室的主張，因合同已經(jīng)解除，原合同約定已無法律效力，其主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。一審確定的案由是合同解除糾紛，不符合《民事案件案由規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)調(diào)整為合同糾紛。綜上，本院二審作出判決：一、撤銷（2010）石民一初字第00024號民事判決；二、河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效后十日內(nèi)給付石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司人民幣33089150元及自2010年6月21日起至實(shí)際給付之日止的中國人民銀行同期貸款利息；三、駁回石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
鑫泰公司申請?jiān)賹彿Q，應(yīng)撤銷原判，依法改判申請人支付被申請人土地補(bǔ)償款900.9萬元。一、關(guān)于合同性質(zhì)及合同解除后的處理原則問題。案涉合同性質(zhì)為土地補(bǔ)償性質(zhì)的合同，申請人認(rèn)可該認(rèn)定。二、關(guān)于合同解除后應(yīng)如何處理的問題。申請人不服二審法院關(guān)于合同解除后應(yīng)如何處理的問題。二審法院改判申請人給付33089150元及自2010年6月21日起至給付之日的同期貸款利息是錯誤的。雙方在簽訂合同時(shí)，已將土地作價(jià)1000萬元，法院不能自行估價(jià)。原判沒有考慮申請人所繳納的稅金及變更規(guī)劃后的面積。三、關(guān)于被申請人要求賠償損失的范圍問題。該宗土地面積為2091.656平方米，而非約定的3300平方米。被申請人提供的土地有瑕疵，其違約在先。該地非被申請人所有，而是申請人交納土地出讓金后出讓所得，且申請人取得土地及該項(xiàng)目的所有手續(xù)，并非按雙方所簽協(xié)議約定，由被申請人提供土地后取得，而是由申請人依法取得，無需返還被申請人。
雙鴿公司辯稱，一、關(guān)于守約方訴請及救濟(jì)賠償，我方在合作建造合同訂立前的四年前，為合作合同項(xiàng)下部分土地拆遷等就支付了960萬元款項(xiàng)，證據(jù)已被一二審查明，足可認(rèn)定。二、關(guān)于賠償損失范圍。建設(shè)面積增加8000平方米，在合同解除后，對方仍違法建房產(chǎn)并二次非法出售獲得巨額非法利益情況下，我方訴請應(yīng)當(dāng)?shù)玫降馁r償應(yīng)當(dāng)主要由三部分組成：一是原協(xié)議約定分得的地上辦公樓12層及地下一層除機(jī)房外一半面積，二是合同訂立后規(guī)劃增加部分當(dāng)分得的財(cái)產(chǎn)，三是逾期利息等請求。
雙鴿公司申請?jiān)賹彿Q，原判認(rèn)定事實(shí)、適用法律均是錯誤的。一、對涉案合同轉(zhuǎn)性認(rèn)定錯誤，根本違反公平原則。原審不顧合作開發(fā)前雙鴿公司已取得項(xiàng)目土地及項(xiàng)目的基本事實(shí)，無視政府審批雙方合作開發(fā)的相關(guān)批文，在合同根本無任何土地轉(zhuǎn)讓過戶的形式約定及實(shí)質(zhì)意思表示、無任何“不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益”明確約定的情況下，無端推定，進(jìn)而錯誤適用法律，對合同進(jìn)行轉(zhuǎn)性認(rèn)定。致使違法違約方不但侵占了本屬于雙鴿公司的財(cái)產(chǎn)，更反獲超高的利益，判決顯失公平。合作訂立合同，申請人是因缺少建設(shè)資金，以政府審批之項(xiàng)目與對方合作，而非轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。補(bǔ)充協(xié)議簽訂是為保障我方房產(chǎn)的取得，附條件保留土地使用權(quán)，否定轉(zhuǎn)性認(rèn)定。而且合同中根本沒有我方不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的約定內(nèi)容?！巴恋貫閯潛芡恋丶俺鲎尳o合同相對人”不影響合作合同性質(zhì)認(rèn)定。
二、錯誤判決違約方僅按土地價(jià)值并適用中國人民銀行同期同類貸款利率賠償損失，違反合同法關(guān)于完全賠償原則的規(guī)定，判決結(jié)果顯失公平。其一，舍棄一審專業(yè)評估機(jī)構(gòu)作出的房產(chǎn)評估價(jià)而以鑫泰公司為逃稅在房產(chǎn)部門登記的偽造房產(chǎn)銷售價(jià)格為依據(jù)，作出賠償，嚴(yán)重錯誤。其二，對于鑫泰公司違法違約超規(guī)劃建設(shè)之1926層及地下一、二層增加面積，依據(jù)最高院司法解釋及公報(bào)案例，應(yīng)予依法分割。其三，逾期給付利息應(yīng)按照逾期貸款利率計(jì)算。其四，認(rèn)定不需補(bǔ)充評估錯誤。原一審評估報(bào)告將一二樓性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)性而錯誤認(rèn)定為辦公樓，且評估基準(zhǔn)日錯誤，導(dǎo)致評估單價(jià)極低，評估基準(zhǔn)日應(yīng)以最接近實(shí)際賠付的日期為準(zhǔn)。三、原審判決自相矛盾，對于損失的認(rèn)定，一方面認(rèn)為一二層房產(chǎn)不需評估市場價(jià)，一方面又以評估的房產(chǎn)價(jià)作為土地的認(rèn)定價(jià)；對一二層房產(chǎn)價(jià)格的認(rèn)定，竟按一至四層房產(chǎn)均價(jià)認(rèn)定，無視商業(yè)寫字樓一層房價(jià)遠(yuǎn)高于其他樓層的基本常識。綜上，應(yīng)撤銷原判，改判支持申請人全部訴訟請求7723.33萬元。
本院審理查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于本案所涉合同的性質(zhì)問題。從《框架協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容來看，均沒有在開發(fā)“雙鴿大廈”過程中，雙鴿公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、只收取固定利益的意思表示。石某某市計(jì)劃委員會在對該項(xiàng)目的審批過程中，以計(jì)貿(mào)（2012）129號《石某某市計(jì)劃委員會關(guān)于雙鴿集團(tuán)“雙鴿大廈”項(xiàng)目調(diào)整投資和建設(shè)規(guī)模并更名為“雙鴿鑫泰苑”的批復(fù)》亦明確雙鴿公司與鑫泰公司之間系合作開發(fā)關(guān)系。從實(shí)現(xiàn)合同目的看，雙鴿公司并非單純轉(zhuǎn)讓土地，是以土地為投資，獲取土地的收益。故案涉合同性質(zhì)認(rèn)定為合作開發(fā)更為妥當(dāng)。
關(guān)于涉案房產(chǎn)的使用性質(zhì)是否為商業(yè)屬性的問題。這也是本案雙方爭議所在，其對賠償標(biāo)準(zhǔn)及最終的賠償數(shù)額均有影響。雖然雙鴿公司主張案涉房產(chǎn)性質(zhì)為商業(yè)，但鑫泰公司提交的建設(shè)工程規(guī)劃許可證證明，一棟26層為辦公樓，商業(yè)面積為零。對案涉房產(chǎn)的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)以上述內(nèi)容為依據(jù)。
關(guān)于多建部分是否應(yīng)予分割的問題，基于合作開發(fā)協(xié)議的約定案涉房產(chǎn)應(yīng)為18層，但規(guī)劃為26層，超出了雙方合同約定。仲裁裁決解除合同后，鑫泰公司未將案涉土地返還雙鴿公司，反而將樓房建成后又將相關(guān)房產(chǎn)賣與第三人，其違約行為較明顯。對于多建部分，主要利益應(yīng)歸于鑫泰公司；綜合雙方合同約定、過錯程度、土地面積比例、投資情況等因素，對于多建部分，鑫泰公司補(bǔ)償雙鴿公司12650000元為宜。
綜上，原判適用法律錯誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第二百零七條第一款的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、撤銷本院（2013）冀民一初字第9號民事判決及石某某市中級人民法院（2010）石民一初字第00024號民事判決；
二、河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效后十日內(nèi)給付石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司人民幣45739150元及自2010年6月21日起至判決履行完畢止的中國人民銀行同期貸款利息；
三、駁回石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)427967元、鑒定評估費(fèi)用720000元，共計(jì)1147967元，由石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)459186元，由河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)688781元；二審案件受理費(fèi)377966元，由石某某雙鴿食品有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)151186元，由河北鑫泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)226780元。
本判決為終審判決。

審　判　長　李　娟 代理審判員　王　倩 代理審判員　郎立惠

書記員：米志峰