上訴人（原審被告、反訴原告）：河北銳拓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司，住所地河北省石家莊市裕華區(qū)槐安東路121號(hào)石家莊裕華萬(wàn)達(dá)廣場(chǎng)5A寫(xiě)字樓00單元2501室。
法定代表人：習(xí)慶軍，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李金星，河北友高律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉寧波，該公司員工。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：江蘇南通三建集團(tuán)股份有限公司，住所地江蘇省海門(mén)市獅山路131號(hào)。
法定代表人：黃裕輝，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：張文鈞，上海普世律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：張明，江蘇東洲律師事務(wù)所律師。

上訴人河北銳拓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)銳拓公司）為與被上訴人江蘇南通三建集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南通三建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民六初字第00056號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月28日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人銳拓公司的法定代表人習(xí)慶軍及其委托訴訟代理人李金星、劉寧波，被上訴人南通三建的委托訴訟代理人張文鈞、張明到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審中本院查明：1、石家莊中宇工程造價(jià)師事務(wù)所有限責(zé)任公司出具的鑒定報(bào)告“鑒定說(shuō)明”第3條載明：“工程造價(jià)鑒定（鑒定結(jié)論為163149969元）是依據(jù)投標(biāo)文件及合同計(jì)算的（1#樓2012年5月25日簽訂的合同，4#、5#、9#樓2012年5月25日簽訂的合同，10#、11#樓2011年9月18日簽訂的合同）?！薄拌b定說(shuō)明”第12條還載明：“若按照2011年8月8日雙方簽訂的合同計(jì)算，歐景城1#、4#、5#、9#、10#、11#樓工程造價(jià)為133491735.6元?！倍?fù)徶薪?jīng)當(dāng)庭詢(xún)問(wèn)，如果按照2011年8月8日雙方簽訂的《工程施工協(xié)議》作為本案造價(jià)依據(jù)，是否對(duì)該造價(jià)結(jié)論有其它具體異議，南通三建除主張《工程施工協(xié)議》附件只針對(duì)10#、11#樓、其它樓不應(yīng)適用《工程施工協(xié)議》之外，未提出其它異議。
2、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第十七條第二款約定：“本協(xié)議與其它合同內(nèi)容不一致時(shí)，以本協(xié)議為準(zhǔn)?！痹陔p方簽訂的三份備案合同專(zhuān)用條款中也均約定：“本合同與補(bǔ)充協(xié)議不一致時(shí)，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)?！?br/>3、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第一條載明：“工程名稱(chēng)：晉州歐景城項(xiàng)目”；第二條約定：“承包住宅樓單價(jià)1140元每平方米，按承建的住宅樓實(shí)際建筑面積計(jì)算（10萬(wàn)平方米以上）”；第二十條約定：“本合同附件一、附件二是合同的一部分，具有同等法律效力。”附件一內(nèi)容為“招標(biāo)計(jì)劃：本次招標(biāo)10#、11#樓為一個(gè)標(biāo)段”，并載明10#、11#樓招標(biāo)的日程安排、中標(biāo)原則等。由于10#、11#樓的實(shí)際招投標(biāo)日期為2011年9月，而其它各樓招投標(biāo)日期為2012年5月，再結(jié)合合同第一條、第二條中記載的項(xiàng)目名稱(chēng)、建筑面積、平米單價(jià)等綜合判斷，可以認(rèn)定附件一僅是針對(duì)10#、11#樓先行招投標(biāo)所作的具體安排，并不排除其它各樓對(duì)《工程施工協(xié)議》的適用，故南通三建主張《工程施工協(xié)議》只適用于10#、11#樓的理由不能成立。
4、在三份備案合同專(zhuān)用條款中約定的工程價(jià)款結(jié)算方式為“固定單價(jià)”，銳拓公司主張?jiān)趥浒负贤胁⑽醇s定綜合單價(jià)，故無(wú)法按照備案合同中約定的“固定單價(jià)”進(jìn)行鑒定，南通三建則認(rèn)為備案合同中約定的“固定單價(jià)”是指按照投標(biāo)文件中的清單報(bào)價(jià)結(jié)算。經(jīng)二審當(dāng)庭核實(shí)，在雙方進(jìn)行的招投標(biāo)過(guò)程中，案涉工程除1#樓存在清單報(bào)價(jià)外，其它各樓均無(wú)清單報(bào)價(jià)，一審采納的鑒定結(jié)論163149969元系依據(jù)2008定額作出，既不符合《工程施工協(xié)議》的約定，也不符合備案合同的約定。
5、南通三建雖稱(chēng)在施工過(guò)程中進(jìn)度款的撥付是按月?lián)芨?，并以此主張雙方實(shí)際履行的是備案合同，但經(jīng)二審?fù)徍藢?shí)，銳拓公司對(duì)進(jìn)度款的撥付在不同時(shí)間段既存在按月?lián)芨兜那樾?，也存在按《工程施工協(xié)議》約定的節(jié)點(diǎn)撥付的情形，故不能僅依據(jù)工程進(jìn)度款的撥付判斷合同的實(shí)際履行情況。
6、二審?fù)徶校J拓公司提交南通三建在施工過(guò)程中向其出具的“至4月份產(chǎn)值報(bào)表”一份，上面加蓋南通三建的公章和騎縫章，并附有各樓具體完工內(nèi)容和付款節(jié)點(diǎn)、比例的附表，其中載明各樓總建筑面積、各分項(xiàng)施工內(nèi)容已完工比例等內(nèi)容，進(jìn)度款付款金額系按每平方米單價(jià)1410元乘以完工比例計(jì)算。此外，該付款節(jié)點(diǎn)為主體結(jié)構(gòu)封頂（完成工程量100%），付款單價(jià)比例為80%，與雙方在《工程施工協(xié)議》中約定的進(jìn)度款付款節(jié)點(diǎn)和比例相吻合。
7、2011年8月8日《工程施工協(xié)議》第十七條第一款約定：“本協(xié)議簽訂三日內(nèi)，乙方（南通三建）向甲方（銳拓公司）交履約保證金1000000元整，待第一次付款時(shí)返還給乙方，否則協(xié)議無(wú)效。”二審?fù)徶?，銳拓公司提交收款收據(jù)、記賬憑證，證明南通三建按照《工程施工協(xié)議》的約定向其交納保證金1000000元。
8、雙方在2011年9月至2012年5月陸續(xù)完成招投標(biāo)并簽訂備案合同之后，又于2013年1月9日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，對(duì)工期和交工的相關(guān)事宜進(jìn)行了約定，該《補(bǔ)充協(xié)議》的內(nèi)容表述顯示，雙方履行的原工期約定系在2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》中的約定。
二審查明的其它事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，本案中二審中雙方爭(zhēng)議的核心問(wèn)題，一是本案工程造價(jià)的合同依據(jù)，二是銳拓公司對(duì)鑒定報(bào)告所持異議是否成立，三是銳拓公司的反訴請(qǐng)求是否應(yīng)予支持。
關(guān)于工程造價(jià)的合同依據(jù)問(wèn)題。首先，雙方于2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》因未履行招投標(biāo)程序，應(yīng)為無(wú)效合同；同時(shí)雙方在招投標(biāo)之前即已簽訂《工程施工協(xié)議》并對(duì)前期工程進(jìn)行施工，故其簽訂的三份備案合同亦因違反招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定而無(wú)效。根據(jù)雙方在多份合同中的約定以及本案二審中查明的相關(guān)事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定2011年8月8日簽訂的《工程施工協(xié)議》是雙方的真實(shí)意思表示，雙方實(shí)際履行的也是該協(xié)議，在《工程施工協(xié)議》和備案合同均為無(wú)效的情況下，應(yīng)以《工程施工協(xié)議》的約定作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。其次，雖然南通三建還主張《工程施工協(xié)議》的附件只針對(duì)10#、11#樓，其它各樓的結(jié)算應(yīng)以備案合同為依據(jù)，但經(jīng)二審查明，除1#樓存在清單報(bào)價(jià)外，其它各樓并無(wú)清單報(bào)價(jià)，因此客觀上無(wú)法適用備案合同約定的固定單價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算，由此亦可印證雙方的真實(shí)意思是按《工程施工協(xié)議》的約定進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)一審鑒定報(bào)告，以《工程施工協(xié)議》為依據(jù)作出的工程價(jià)款結(jié)論為133491735.6元，二審?fù)徶须p方除對(duì)工程造價(jià)合同依據(jù)各持己見(jiàn)之外，均未對(duì)該數(shù)額提出其它具體異議，本院對(duì)該結(jié)論予以采信。該結(jié)論與以三份備案合同所作鑒定結(jié)論的差額為：163149969元－133491735.6元＝29658233.4元，該差額應(yīng)在一審認(rèn)定的工程欠款數(shù)額50751459.53元中予以扣減，據(jù)此銳拓公司所欠南通三建的工程款數(shù)額應(yīng)為：50751459.53元－29658233.4元＝21093226.13元。
關(guān)于銳拓公司對(duì)鑒定報(bào)告所持異議問(wèn)題。二審?fù)徶?，銳拓公司認(rèn)可其對(duì)鑒定報(bào)告所持諸項(xiàng)異議是以三份備案合同和鑒定結(jié)論163149969元為前提，如前所述，本院已認(rèn)定案涉工程造價(jià)應(yīng)以《工程施工協(xié)議》為依據(jù)，并采納鑒定報(bào)告以該協(xié)議為據(jù)所作出的鑒定結(jié)論133491735.6元，故對(duì)銳拓公司就鑒定報(bào)告所持相關(guān)異議不再采納。
關(guān)于銳拓公司的反訴請(qǐng)求問(wèn)題。因銳拓公司既無(wú)證據(jù)證明其所主張的損失完全由南通三建單方責(zé)任所導(dǎo)致，同時(shí)對(duì)其所主張的損失數(shù)額亦無(wú)充分證據(jù)支持，故本院對(duì)銳拓公司的反訴請(qǐng)求亦不予支持。
綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 李彥生
審判員 宣建新
審判員 王芳

書(shū)記員： 張萌