高水生
楊雄剛（湖北橫空律師事務所）
泰某某建設工程有限公司
尤太華（湖北華忠律師事務所）
董淑紅（湖北自強律師事務所）

上訴人（一審被告）高水生。
委托代理人楊雄剛，湖北橫空律師事務所律師。代理權限:代為承認、變更、放棄訴訟請求，代為進行和解，代為提起上訴，代收法律文書等。
被上訴人（一審原告）泰某某建設工程有限公司。住所地:武漢市漢南薇湖路79號。
法定代表人肖勝剛，該公司董事長。
委托代理人尤太華，湖北華忠律師事務所律師。代理權限:立案，參與調(diào)解、和解，承認、放棄、變更、放棄訴訟請求，簽收法律文書，申請執(zhí)行等。
一審被告夏新國。
委托代理人董淑紅，湖北自強律師事務所律師。代理權限:代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解；提起反訴，代簽收法律文書；轉(zhuǎn)委托權等。
上訴人高水生因與被上訴人泰某某建設工程有限公司（以下簡稱泰某某公司）、一審被告夏新國建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2012）鄂孝南民初字第00633號民事判決，向本院提起上訴。本院立案審理后作出（2015）鄂孝感中民二終字第00152號民事裁定發(fā)回該院重審。該院作出（2013）鄂孝南民初字第00914號民事判決后，高水生仍不服，向本院提起上訴。本院于2016年4月13日立案受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。高水生的委托代理人楊雄剛、泰某某公司的委托代理人尤太華、夏新國的委托代理人董淑紅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，2008年5月12日案外人湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司與泰某某公司簽訂《太子水榭二期工程補充合同》，工程內(nèi)容為:太子水榭一期工程22、31、32號樓建筑安裝工程（以所附圖紙為準）。2008年7月8日，泰某某公司將上述工程又與高水生、夏新國簽訂內(nèi)部承包合同書，約定設立太子水榭二期工程項目部，但其設立的“項目部”未到相關機關辦理登記手續(xù)。該合同形式上是內(nèi)部承包合同關系，但夏新國、高水生非泰某某公司的職工，且合同約定工程施工所發(fā)生的經(jīng)濟往來由夏新國、高水生自行承擔，因此，夏新國、高水生是借用資質(zhì)的實際施工人，與泰某某公司之間是掛靠關系。按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?的規(guī)定:“沒有資質(zhì)的實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的應認定無效”，故泰某某公司與高水生、夏新國簽訂的合同無效。對高水生、夏新國墊付材料款和人工工資的金額進行的鑒定，湖北精誠有限責任會計師事務作出鄂精誠財鑒字（2015）第05號司法鑒定意見書，其鑒定意見為:根據(jù)承包合同約定泰某某公司可用于返還工程款5283023.49元（不含湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司欠付工程款），泰某某公司已返還4749035.15元，泰某某公司仍應返還給夏新國、高水生533988.34元工程款。泰某某公司申報工程前墊付款322838元，建設后期代墊款1042785元，共計1365623元。兩項抵扣夏新國、高水生應償還泰某某公司831634.66元（1365623元－533988.34元）。對于上述款項，一審根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，判令高水生、夏新國償還泰某某公司的墊付款831634.66元是正確的。
關于高水生提出的上訴理由一:一審法院對本案無管轄權，所作判決是非法無效的，二審法院應裁定將本案移送有管轄權的人民法院受理。根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?的規(guī)定，人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。故本院采信泰某某公司二審答辯意見。
關于高水生提出的上訴理由二:一審程序不合法。關于泰某某公司名稱的變更以及高水生的社保證明已由一審法院查明，武漢泰森建筑工程有限公司于2010年9月9日變更為泰森建設工程有限公司，泰森建設工程有限公司于2015年2月16日變更為泰某某建設工程有限公司；高水生，夏新國非泰某某公司的職工，2008年高水生的社會保險由武漢市高鑫裝飾工程公司繳納。在開庭時均已進行質(zhì)證，程序合法。故本院采信泰某某公司的答辯意見。
關于高水生提出的上訴理由三:原審認定事實錯誤。因該工程設立的太子水榭二期工程項目部，未到相關機關辦理登記手續(xù)，其作為獨立主體的身份未能成立，故高水生、夏新國認為其只是項目部的簽約代表的辯解不成立，一審認定高水生、夏新國承擔責任是正確的。鄂精誠財鑒字（2015）第05號司法鑒定意見書系經(jīng)泰某某公司申請，一審依法委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機構作出的鑒定意見，具有真實性、合法性、關聯(lián)性，依法應予以采信。本院認為，一審鑒定程序合法、對上述鑒定書的認證是正確的。
關于高水生提出的上訴理由四:原審評判錯誤；五、原審判決錯誤。本院已在前述對合同性質(zhì)已分析認定、對高水生提出的上訴理由一、二、三中作出了認定，不再贅述。但對其提出的“泰某某公司按合同的約定，己收高水生稅金534213.53元（實際按5．89％計收，營業(yè)稅率為3％）、工程項目管理費584373.16元（實際按6.0％計收），那么多收的稅款262118.35元和無權收取的管理費584373.16元，合計8464911.5l元應返還給本案高水生，但是一審法院沒有判令予以返還”的上訴理由，本院認為，公民（××）的納稅義務屬于行政管理范疇，不屬于民事訴訟范疇。對于泰某某公司已收取的工程項目管理費584373.16元，湖北精誠有限責任會計師事務所鄂精誠財鑒字（2015）第05號《司法鑒定意見書》載明:“泰某某公司根據(jù)【武泰森合同（2008）第02號】工程項目內(nèi)部承包合同書規(guī)定（約定），已收被告（夏新國、高水生）稅金534213.53元、工程項目管理費584373.16元?！痹摴こ添椖抗芾碣M584373.16元屬于泰某某公司的非法所得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條 ?規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，當事人已經(jīng)取得的非法所得應予收繳。本院已另行作出民事制裁決定（湖北省孝感市中級人民法院（2016鄂09民終312號《民事制裁決定書》），收繳泰某某公司非法所得的該工程項目管理費584373.16元。
關于高水生提出的“鑒定意見書的其他附件中，無高水生本人簽字的款項，僅由夏新國在參與司法鑒定過程中出具‘款項屬實’的認可說明。而夏新國在本案的應訴中自認為‘其僅是介紹人身份，該項目的一切事宜均由高水生負責’，因此其無權利出具認可的說明，該說明是無效的，對高水生并無約束力”、答辯中陳述的“夏新國只是一個普通的打工者，沒有從上述合同中取得任何實際收益，也不存在任何過錯，不應當承擔償還款項的責任”的理由，本院認為，一審法院根據(jù)合同上“高水生、夏新國”的簽名及泰某某公司的訴訟請求，認定本案合同當事人為高水生、夏新國是正確的。且夏新國沒有上訴，視為服從一審判決。故高水生與夏新國之間的關系不屬于本案的審理范圍，高水生、夏新國提出的該項理由本院不予采信。
綜上，原審判決認定事實清楚、適用法律正確、實體處理恰當，依法應予維持。高水生的上訴理由不成立、其上訴請求本院予以駁回。另，泰某某公司二審提出，一審判決訴訟費用的承擔遺漏了司法鑒定費8000元及訴訟保全費，并當庭提交了司法鑒定費稅務發(fā)票復印件，但訴訟保全費單據(jù)未在本院規(guī)定的期間提交。本院對司法鑒定費的承擔一并裁決。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?、第四條 ?、第六條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費12800元、司法鑒定費8000元由高水生、夏新國負擔；二審案件受理費12800元由高水生負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，2008年5月12日案外人湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司與泰某某公司簽訂《太子水榭二期工程補充合同》，工程內(nèi)容為:太子水榭一期工程22、31、32號樓建筑安裝工程（以所附圖紙為準）。2008年7月8日，泰某某公司將上述工程又與高水生、夏新國簽訂內(nèi)部承包合同書，約定設立太子水榭二期工程項目部，但其設立的“項目部”未到相關機關辦理登記手續(xù)。該合同形式上是內(nèi)部承包合同關系，但夏新國、高水生非泰某某公司的職工，且合同約定工程施工所發(fā)生的經(jīng)濟往來由夏新國、高水生自行承擔，因此，夏新國、高水生是借用資質(zhì)的實際施工人，與泰某某公司之間是掛靠關系。按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?的規(guī)定:“沒有資質(zhì)的實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的應認定無效”，故泰某某公司與高水生、夏新國簽訂的合同無效。對高水生、夏新國墊付材料款和人工工資的金額進行的鑒定，湖北精誠有限責任會計師事務作出鄂精誠財鑒字（2015）第05號司法鑒定意見書，其鑒定意見為:根據(jù)承包合同約定泰某某公司可用于返還工程款5283023.49元（不含湖北高農(nóng)置業(yè)有限公司欠付工程款），泰某某公司已返還4749035.15元，泰某某公司仍應返還給夏新國、高水生533988.34元工程款。泰某某公司申報工程前墊付款322838元，建設后期代墊款1042785元，共計1365623元。兩項抵扣夏新國、高水生應償還泰某某公司831634.66元（1365623元－533988.34元）。對于上述款項，一審根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定的無效合同的處理原則，判令高水生、夏新國償還泰某某公司的墊付款831634.66元是正確的。
關于高水生提出的上訴理由一:一審法院對本案無管轄權，所作判決是非法無效的，二審法院應裁定將本案移送有管轄權的人民法院受理。根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?的規(guī)定，人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。故本院采信泰某某公司二審答辯意見。
關于高水生提出的上訴理由二:一審程序不合法。關于泰某某公司名稱的變更以及高水生的社保證明已由一審法院查明，武漢泰森建筑工程有限公司于2010年9月9日變更為泰森建設工程有限公司，泰森建設工程有限公司于2015年2月16日變更為泰某某建設工程有限公司；高水生，夏新國非泰某某公司的職工，2008年高水生的社會保險由武漢市高鑫裝飾工程公司繳納。在開庭時均已進行質(zhì)證，程序合法。故本院采信泰某某公司的答辯意見。
關于高水生提出的上訴理由三:原審認定事實錯誤。因該工程設立的太子水榭二期工程項目部，未到相關機關辦理登記手續(xù)，其作為獨立主體的身份未能成立，故高水生、夏新國認為其只是項目部的簽約代表的辯解不成立，一審認定高水生、夏新國承擔責任是正確的。鄂精誠財鑒字（2015）第05號司法鑒定意見書系經(jīng)泰某某公司申請，一審依法委托有鑒定資質(zhì)的鑒定機構作出的鑒定意見，具有真實性、合法性、關聯(lián)性，依法應予以采信。本院認為，一審鑒定程序合法、對上述鑒定書的認證是正確的。
關于高水生提出的上訴理由四:原審評判錯誤；五、原審判決錯誤。本院已在前述對合同性質(zhì)已分析認定、對高水生提出的上訴理由一、二、三中作出了認定，不再贅述。但對其提出的“泰某某公司按合同的約定，己收高水生稅金534213.53元（實際按5．89％計收，營業(yè)稅率為3％）、工程項目管理費584373.16元（實際按6.0％計收），那么多收的稅款262118.35元和無權收取的管理費584373.16元，合計8464911.5l元應返還給本案高水生，但是一審法院沒有判令予以返還”的上訴理由，本院認為，公民（××）的納稅義務屬于行政管理范疇，不屬于民事訴訟范疇。對于泰某某公司已收取的工程項目管理費584373.16元，湖北精誠有限責任會計師事務所鄂精誠財鑒字（2015）第05號《司法鑒定意見書》載明:“泰某某公司根據(jù)【武泰森合同（2008）第02號】工程項目內(nèi)部承包合同書規(guī)定（約定），已收被告（夏新國、高水生）稅金534213.53元、工程項目管理費584373.16元?！痹摴こ添椖抗芾碣M584373.16元屬于泰某某公司的非法所得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?規(guī)定:承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條 ?規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，當事人已經(jīng)取得的非法所得應予收繳。本院已另行作出民事制裁決定（湖北省孝感市中級人民法院（2016鄂09民終312號《民事制裁決定書》），收繳泰某某公司非法所得的該工程項目管理費584373.16元。
關于高水生提出的“鑒定意見書的其他附件中，無高水生本人簽字的款項，僅由夏新國在參與司法鑒定過程中出具‘款項屬實’的認可說明。而夏新國在本案的應訴中自認為‘其僅是介紹人身份，該項目的一切事宜均由高水生負責’，因此其無權利出具認可的說明，該說明是無效的，對高水生并無約束力”、答辯中陳述的“夏新國只是一個普通的打工者，沒有從上述合同中取得任何實際收益，也不存在任何過錯，不應當承擔償還款項的責任”的理由，本院認為，一審法院根據(jù)合同上“高水生、夏新國”的簽名及泰某某公司的訴訟請求，認定本案合同當事人為高水生、夏新國是正確的。且夏新國沒有上訴，視為服從一審判決。故高水生與夏新國之間的關系不屬于本案的審理范圍，高水生、夏新國提出的該項理由本院不予采信。
綜上，原審判決認定事實清楚、適用法律正確、實體處理恰當，依法應予維持。高水生的上訴理由不成立、其上訴請求本院予以駁回。另，泰某某公司二審提出，一審判決訴訟費用的承擔遺漏了司法鑒定費8000元及訴訟保全費，并當庭提交了司法鑒定費稅務發(fā)票復印件，但訴訟保全費單據(jù)未在本院規(guī)定的期間提交。本院對司法鑒定費的承擔一并裁決。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第一款 ?第（五）項 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第二款 ?、第四條 ?、第六條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三十九條 ?第二款 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費12800元、司法鑒定費8000元由高水生、夏新國負擔；二審案件受理費12800元由高水生負擔。

審判長：石仁禮
審判員：汪書力
審判員：代紹娟

書記員：張依