河北陽某一佰保健品有限公司
劉冬
張希軍（河北嘉實(shí)律師事務(wù)所）
深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司
唐猛（上海協(xié)力律師事務(wù)所）
丁長壽（上海協(xié)力律師事務(wù)所）
辛集市便宜坊商貿(mào)有限公司
廣州廣橡企業(yè)集團(tuán)有限公司
馬朝俠
袁少娟

上訴人（原審被告）:河北陽某一佰保健品有限公司。
住所地:河北省石家莊市橋西區(qū)車站街29號(hào)。
法定代表人:習(xí)文友，該公司經(jīng)理。
委托代理人:劉冬，該公司職員。
委托代理人:張希軍，河北嘉實(shí)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司。
住所地:廣東省深圳市南山區(qū)高新區(qū)高新南一路飛亞達(dá)大廈5-10樓。
法定代表人:馬化騰，該公司董事長。
委托代理人:唐猛，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。
委托代理人:丁長壽，上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師。
原審被告:辛集市便宜坊商貿(mào)有限公司。
住所地:辛集市興華路南段9號(hào)。
法定代表人:李銘，該公司經(jīng)理。
原審被告:廣州廣橡企業(yè)集團(tuán)有限公司。
住所地:廣東省廣州市海珠區(qū)工業(yè)大道金沙路9號(hào)。
法定代表人:孫維元，該公司董事長。
委托代理人:馬朝俠，該公司職員。
委托代理人:袁少娟，該公司法律顧問。
上訴人河北陽某一佰保健品有限公司（以下簡稱陽某一佰公司）因與被上訴人深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊公司）、原審被告辛集市便宜坊商貿(mào)有限公司（以下簡稱辛集商貿(mào)公司）、廣州廣橡企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱廣橡公司）侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民五初字第00281號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，于2015年12月4日公開開庭審理了本案。
上訴人陽某一佰公司的委托代理人劉冬、張希軍，被上訴人騰訊公司的委托代理人唐猛，原審被告廣橡公司委托代理人馬朝俠、袁少娟到庭參加訴訟。
原審被告辛集商貿(mào)公司經(jīng)本庭合法傳喚，拒不到庭。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明:1998年11月11日騰訊公司成立。
2000年騰訊公司設(shè)計(jì)制作了騰訊QQ企鵝系列卡通形象，并于2001年6月完成著作權(quán)登記。
“QQ企鵝”卡通形象親切友好，色彩鮮艷。
其后，QQ企鵝卡通形象被廣泛應(yīng)用于騰訊公司開發(fā)的各類軟件產(chǎn)品和服務(wù)中，包括QQ即時(shí)通訊軟件、QQ瀏覽器、QQ郵箱、QQ影音、QQ游戲等等。
廣橡公司是專業(yè)的橡膠制品生產(chǎn)企業(yè)。
陽某一佰公司是一家專業(yè)從事保健品生產(chǎn)和銷售的企業(yè)，陽某一佰公司從廣橡公司處購買避孕套，經(jīng)自己包裝后銷售。
雖然陽某一佰公司使用的卡通企鵝“小寶貝”名稱與騰訊公司QQ不完全相同，陽某一佰公司的包裝圖案企鵝頭戴皇冠，為跳舞的動(dòng)態(tài)形象，但以一般人觀察，與騰訊公司QQ企鵝系列卡通形象相似。
陽某一佰公司將該產(chǎn)品批發(fā)銷售給辛集商貿(mào)公司。
辛集商貿(mào)公司在自己的超市中進(jìn)行銷售。
原審認(rèn)為:騰訊公司2000年設(shè)計(jì)制作了QQ企鵝系列卡通形象，并于2001年6月完成著作權(quán)登記。
騰訊公司對(duì)QQ企鵝系列卡通形象享有著作權(quán)。
陽某一佰公司在未征得著作權(quán)人同意的情況下，生產(chǎn)和銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，侵害了騰訊公司的著作權(quán)，依法停止生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并銷毀全部的庫存侵權(quán)產(chǎn)品，承擔(dān)因侵權(quán)給騰訊公司造成的經(jīng)濟(jì)損失30萬元。
辛集商貿(mào)公司提供了進(jìn)貨單證明有合法來源，依法不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，銷毀全部剩余的侵權(quán)產(chǎn)品。
廣橡公司是專業(yè)的橡膠制品生產(chǎn)企業(yè)，在本案中，只是包裝內(nèi)物品的生產(chǎn)廠家，沒有侵害騰訊公司的著作權(quán)，為此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條 ?第一款 ?、第四十七條 ?、第四十八條 ?的規(guī)定，判決:一、辛集商貿(mào)公司于一審判決生效之日起立即停止銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；二、陽某一佰公司于一審判決生效之日起立即停止生產(chǎn)和銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀庫存帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；三、陽某一佰公司于一審判決生效后十日內(nèi)，賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失30萬元；四、駁回騰訊公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案案件受理費(fèi)6100元，由陽某一佰公司承擔(dān)。
上訴人陽某一佰公司不服一審判決向我院提出上訴，請(qǐng)求:1、依法撤銷一審判決書，改判駁回騰訊公司的訴訟請(qǐng)求；2、一、二審訴訟費(fèi)由騰訊公司承擔(dān)。
主要上訴理由:一、一審判決在沒有任何事實(shí)根據(jù)和理由的情況下，直接做出認(rèn)定陽某一佰公司侵害了騰訊公司的著作權(quán)，顯屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
本案被控侵權(quán)作品為陽某一佰公司獨(dú)立創(chuàng)作完成，陽某一佰公司不存在侵權(quán)行為。
陽某一佰公司的作品與騰訊公司作品有著實(shí)質(zhì)上的不同。
首先，騰訊公司的作品系美術(shù)作品，該作品是黑白的，沒有任何顏色，而陽某一佰公司的作品是彩色的，具有五種顏色，普通人一眼就可以分辨出兩者的明顯不同。
其次，陽某一佰公司的作品企鵝頭頂上戴有一個(gè)“王冠”帽子，使普通人一看即與騰訊公司的作品有明顯的不同；
再次，陽某一佰公司的作品企鵝肚子上有一個(gè)帶狀的長條，使企鵝更加具有動(dòng)態(tài)之感，而騰訊公司作品上沒有；
最后，陽某一佰公司的作品企鵝為跳舞的動(dòng)態(tài)形象，且企鵝的翅膀向上呈展開飛翔的特征，而騰訊公司的作品企鵝則全部是靜態(tài)的，與陽某一佰公司創(chuàng)作的作品形象有明顯的區(qū)別。
另外，陽某一佰公司對(duì)其創(chuàng)作的作品企鵝形象稱之為“小寶貝”，而騰訊公司的作品稱之為“QQ”，兩者的名稱完全不同；陽某一佰公司的作品企鵝與騰訊公司的作品相比，在企鵝的腳掌上、嘴巴上以及整體形象上均有明顯的實(shí)質(zhì)性的差異，足以證明陽某一佰公司的作品為其獨(dú)立創(chuàng)作完成。
陽某一佰公司、騰訊公司的作品相同部分來自公有領(lǐng)域，即企鵝本身生長的形象特征以及卡通形象的特有形象特征要求。
眾所周知，企鵝本身生長的形象被卡通化后，即進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人均可在其本身形象的基礎(chǔ)上進(jìn)行加工創(chuàng)作，企鵝本身的生長的形象不應(yīng)作為任何人獨(dú)占的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，否則有悖公序良俗，也不利于創(chuàng)作權(quán)的“百花齊放”。
因此，陽某一佰公司、騰訊公司作品相同部分屬于“必要場景”，是任何創(chuàng)作者將“企鵝”形象作為創(chuàng)做主題時(shí)不可回避的“相同”。
3、陽某一佰公司作品企鵝形象屬于新產(chǎn)生的作品。
一部作品，只要不是對(duì)一部已有作品的完全的或?qū)嵸|(zhì)的模仿，而是作者獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，即使與已有作品相似，也可以視為具有獨(dú)創(chuàng)性，是一部新產(chǎn)生的作品。
因此，通過對(duì)兩者美術(shù)作品的各方面對(duì)比，上訴人作品是其獨(dú)立構(gòu)思的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)屬于新作品的范疇。
4、騰訊公司的作品企鵝形象的獨(dú)創(chuàng)性程度并不高，對(duì)該形象不應(yīng)給予過高的保護(hù)。
綜上所述，被上訴人的作品企鵝形象的獨(dú)創(chuàng)性程度并不高，對(duì)該形象如果給予了過高的保護(hù)，有失公允，并且，應(yīng)將公有領(lǐng)域的部分排除出保護(hù)范圍之外。
將陽某一佰公司與騰訊公司所各自創(chuàng)作的企鵝形象相比，兩者確實(shí)有相同之處，但相同部分已進(jìn)入公有領(lǐng)域，屬于不應(yīng)得到著作權(quán)法保護(hù)的部分，其差異部分恰恰體現(xiàn)了各自創(chuàng)作的獨(dú)立創(chuàng)造性，因此不能認(rèn)定陽某一佰公司的作品形象使用了騰訊公司的作品形象的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)。
一審判決在騰訊公司沒有任何證據(jù)的情況下，不考慮本案的具體情況，直接判決陽某一佰公司承擔(dān)給騰訊公司造成的經(jīng)濟(jì)損失30萬元，數(shù)額畸高，嚴(yán)重顯失公平、公正。
首先，陽某一佰公司所從事的行業(yè)并非騰訊公司的“互聯(lián)網(wǎng)”服務(wù)行業(yè)，且與騰訊公司的行業(yè)屬于“風(fēng)馬牛不相及”的行業(yè)，因此，不會(huì)給騰訊公司造成任何經(jīng)濟(jì)損失，相反，還在客觀上給騰訊公司的作品起到了宣傳廣告的效果，提高了騰訊公司的知名度。
至于騰訊公司在訴狀中所述“由于其產(chǎn)品的特殊性，很容易讓人聯(lián)想起色情等負(fù)面的猜想”之觀點(diǎn)顯然屬于主觀上的推斷。
眾所周知，陽某一佰公司的產(chǎn)品屬于國家大力提倡使用的××保健產(chǎn)品，有著合法的生產(chǎn)許可，騰訊公司之觀點(diǎn)根本不能成立。
其次，陽某一佰公司的生產(chǎn)銷售數(shù)量很少，截至目前，其僅生產(chǎn)并出售給辛集商貿(mào)公司36盒，收入金額97.2元，并且該產(chǎn)品單價(jià)才2.7元，銷售價(jià)格很低，利潤特別少。
因此，即便陽某一佰公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，但侵權(quán)情節(jié)顯著輕微，且沒有任何過錯(cuò)，在該產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售上僅取得了一點(diǎn)微薄的利潤，并未給騰訊公司造成任何損失。
被上訴人騰訊公司答辯稱:一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)該駁回陽某一佰公司的全部上訴請(qǐng)求。
1.認(rèn)定事實(shí)部分明顯，陽某一佰公司使用了QQ形象，與騰訊公司的QQ著作權(quán)的形象構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的相似，無論是從整體的擬人化的表現(xiàn)還是局部的比例及局部的圍巾、腳趾、嘴唇的形狀來看都構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的相似。
另外從商業(yè)常理上講陽某一佰公司生產(chǎn)的安全套沒有理由無緣無故將一只企鵝放在包裝上，其目的就是想借助騰訊公司QQ企鵝廣泛的影響力、知名度，達(dá)到其吸引消費(fèi)者的目的。
騰訊公司現(xiàn)在在全國，乃至全世界都是非常有影響力的企業(yè)，所以陽某一佰公司將騰訊公司最核心的QQ形象用于安全套包裝盒上，無疑給騰訊公司造成了名譽(yù)損失或者是經(jīng)濟(jì)損失，都是無法用金錢衡量的。
2.關(guān)于法律適用部分，在原審中騰訊公司的訴請(qǐng)就是主張一審被告侵犯其著作權(quán)，所以法院在寫判決書時(shí)引用了商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定明顯是筆誤，法院通過裁定書進(jìn)行更正后，我方認(rèn)為適用法律上也不存在問題。
原審被告廣橡公司辯稱:我方生產(chǎn)的是裸套，我方不僅為陽某一佰公司生產(chǎn)，還包括世界名牌的企業(yè)。
我方生產(chǎn)后就將裸裝的產(chǎn)品交給陽某一佰公司了，所有的包裝都是有陽某一佰公司提供的，我方的行為不侵權(quán)，我方不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。
本院認(rèn)為:關(guān)于陽某一佰公司是否侵害了騰訊公司的著作權(quán)的問題。
騰訊公司的涉案“騰訊QQ系列圖畫”之二—“QQ企鵝”LOGO系列美術(shù)作品，企鵝形象均有圓圓的腦袋和肚子，有兩只橢圓形的眼睛，身上有兩個(gè)小翅膀、一雙大腳，脖子上都戴有圍巾。
陽某一佰公司生產(chǎn)、銷售的涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝上有一個(gè)企鵝卡通形象，該企鵝卡通形象也有圓圓的腦袋和肚子，有兩只橢圓形的眼睛，身上有兩個(gè)小翅膀、一雙大腳，脖子上也戴有圍巾，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上的該企鵝卡通形象與騰訊公司的涉案美術(shù)作品中企鵝卡通圖案在整體構(gòu)圖、企鵝身體的比例、線條及脖子上的圍巾裝飾等體現(xiàn)涉案美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的主要構(gòu)成要素上基本相同，雖然涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上的企鵝頭上帶有王冠，肚子上加了帶狀的長條，翅膀和腳略有不同，但對(duì)其整體視覺效果并未產(chǎn)生顯著改變，以普通消費(fèi)者施以普通注意力在看過兩幅圖案之后不能明顯感覺到這兩幅圖案之間的差異，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的企鵝卡通圖案與騰訊公司涉案美術(shù)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。
且騰訊公司涉案美術(shù)作品的企鵝卡通形象是全國知名的形象，陽某一佰公司有機(jī)會(huì)接觸到該美術(shù)作品的形象。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條 ?第一款 ?第（五）、（六）項(xiàng)的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以各種方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。
陽某一佰公司生產(chǎn)被控侵權(quán)商品的行為，屬于以印刷等方式將作品制作一份或者多份的行為，該行為未經(jīng)騰訊公司許可，侵害了騰訊公司對(duì)涉案美術(shù)作品享有的復(fù)制權(quán)。
陽某一佰公司的銷售行為屬于以出售方式向公眾提供上述美術(shù)作品復(fù)制件的行為，該行為未經(jīng)騰訊公司許可，侵害了騰訊公司對(duì)涉案美術(shù)作品享有的發(fā)行權(quán)。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，本案中陽某一佰公司未經(jīng)著作權(quán)人騰訊公司許可，通過復(fù)制、發(fā)行等方式向公眾傳播涉案美術(shù)作品的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。
關(guān)于原審判賠數(shù)額是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條 ?、第二十六條 ?的規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果、以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等情節(jié)綜合確定。
本案中，因雙方均無法證明權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，因此，綜合涉案圖片的類型、陽某一佰公司主觀過錯(cuò)程度、使用涉案圖片的方式、生產(chǎn)和銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量和單價(jià)以及騰訊公司為制止侵權(quán)行為所支出費(fèi)用的必要性及合理性程度等因素酌情確定賠償數(shù)額為8萬元（包含合理維權(quán)費(fèi)用）較妥，一審判決30萬元畸高，應(yīng)予糾正。
綜上，上訴人的上訴理由部分成立。
依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條 ?第一款 ?第（五）、（六）項(xiàng)、第四十八條 ?第一項(xiàng) ?、第四十九條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民五初字第00281號(hào)民事判決的第一、二、四項(xiàng)，即“一、辛集商貿(mào)公司于本判決生效之日起立即停止銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；”“二、陽某一佰公司于本判決生效之日起立即停止生產(chǎn)和銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀庫存帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；”“四、駁回騰訊公司的其他訴訟請(qǐng)求。
”
二、撤銷河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民五初字第00281號(hào)民事判決的第三項(xiàng)，即“三、陽某一佰公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失30萬元；”
三、上訴人陽某一佰公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償被上訴人騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元（包含合理維權(quán)費(fèi)用）。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)各6100元，由上訴人陽某一佰公司各承擔(dān)4100元，由被上訴人騰訊公司各承擔(dān)2000元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于陽某一佰公司是否侵害了騰訊公司的著作權(quán)的問題。
騰訊公司的涉案“騰訊QQ系列圖畫”之二—“QQ企鵝”LOGO系列美術(shù)作品，企鵝形象均有圓圓的腦袋和肚子，有兩只橢圓形的眼睛，身上有兩個(gè)小翅膀、一雙大腳，脖子上都戴有圍巾。
陽某一佰公司生產(chǎn)、銷售的涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝上有一個(gè)企鵝卡通形象，該企鵝卡通形象也有圓圓的腦袋和肚子，有兩只橢圓形的眼睛，身上有兩個(gè)小翅膀、一雙大腳，脖子上也戴有圍巾，涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上的該企鵝卡通形象與騰訊公司的涉案美術(shù)作品中企鵝卡通圖案在整體構(gòu)圖、企鵝身體的比例、線條及脖子上的圍巾裝飾等體現(xiàn)涉案美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的主要構(gòu)成要素上基本相同，雖然涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上的企鵝頭上帶有王冠，肚子上加了帶狀的長條，翅膀和腳略有不同，但對(duì)其整體視覺效果并未產(chǎn)生顯著改變，以普通消費(fèi)者施以普通注意力在看過兩幅圖案之后不能明顯感覺到這兩幅圖案之間的差異，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的企鵝卡通圖案與騰訊公司涉案美術(shù)作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。
且騰訊公司涉案美術(shù)作品的企鵝卡通形象是全國知名的形象，陽某一佰公司有機(jī)會(huì)接觸到該美術(shù)作品的形象。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條 ?第一款 ?第（五）、（六）項(xiàng)的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以各種方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。
陽某一佰公司生產(chǎn)被控侵權(quán)商品的行為，屬于以印刷等方式將作品制作一份或者多份的行為，該行為未經(jīng)騰訊公司許可，侵害了騰訊公司對(duì)涉案美術(shù)作品享有的復(fù)制權(quán)。
陽某一佰公司的銷售行為屬于以出售方式向公眾提供上述美術(shù)作品復(fù)制件的行為，該行為未經(jīng)騰訊公司許可，侵害了騰訊公司對(duì)涉案美術(shù)作品享有的發(fā)行權(quán)。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，本案中陽某一佰公司未經(jīng)著作權(quán)人騰訊公司許可，通過復(fù)制、發(fā)行等方式向公眾傳播涉案美術(shù)作品的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。
關(guān)于原審判賠數(shù)額是否適當(dāng)?shù)膯栴}。
根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條 ?、第二十六條 ?的規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果、以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等情節(jié)綜合確定。
本案中，因雙方均無法證明權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得，因此，綜合涉案圖片的類型、陽某一佰公司主觀過錯(cuò)程度、使用涉案圖片的方式、生產(chǎn)和銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量和單價(jià)以及騰訊公司為制止侵權(quán)行為所支出費(fèi)用的必要性及合理性程度等因素酌情確定賠償數(shù)額為8萬元（包含合理維權(quán)費(fèi)用）較妥，一審判決30萬元畸高，應(yīng)予糾正。
綜上，上訴人的上訴理由部分成立。

依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條 ?第一款 ?第（五）、（六）項(xiàng)、第四十八條 ?第一項(xiàng) ?、第四十九條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民五初字第00281號(hào)民事判決的第一、二、四項(xiàng)，即“一、辛集商貿(mào)公司于本判決生效之日起立即停止銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；”“二、陽某一佰公司于本判決生效之日起立即停止生產(chǎn)和銷售帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品，銷毀庫存帶有QQ企鵝卡通形象的產(chǎn)品；”“四、駁回騰訊公司的其他訴訟請(qǐng)求。
”
二、撤銷河北省石家莊市中級(jí)人民法院（2014）石民五初字第00281號(hào)民事判決的第三項(xiàng)，即“三、陽某一佰公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失30萬元；”
三、上訴人陽某一佰公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償被上訴人騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失8萬元（包含合理維權(quán)費(fèi)用）。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)各6100元，由上訴人陽某一佰公司各承擔(dān)4100元，由被上訴人騰訊公司各承擔(dān)2000元。

審判長：張曉梅
審判員：張守軍
審判員：崔普

書記員：李天